Freier Tag (Freischichttag)

Die tarifvertraglichen Vorschriften gelangen nur zur Anwendung, wenn 

• ihre Geltung einzelvertraglich vereinbart wurde oder 
• der Arbeitnehmer((GENDERNOTICE)) Mitglied der Gewerkschaft ist und keine Erklärung des Arbeitgebers über den „Ausschluss der Tarifbindung“ abgegeben wurde (vgl. im einzelnen HBE-Praxiswissen „Tarifbindung“). Unter Umständen können bei Abgabe einer derartigen Erklärung die „alten“ Tarifverträge noch für einen erheblichen Nachwirkungszeitraum Geltung beanspruchen. 

Kommen die Tarifverträge nicht zur Anwendung, gelten lediglich die gesetzlichen Vorschriften.

Der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten im Einzelhandel in Bayern regelt (nur) die wöchentliche Dauer der Arbeitszeit. Hinsichtlich der Lage (= Verteilung) der Arbeitszeit auf die einzelnen Kalendertage sehen die gesetzlichen Bestimmungen für den Regelfall den Zeitraum von Montag bis Samstag vor (zur Zulässigkeit von Sonntagsarbeit bestehen Sonderregelungen, vgl. insbesondere die §§ 9 ff. ArbZG).

Im bayerischen Einzelhandel wird in der Praxis mit (Vollzeit-) Beschäftigten oftmals die 5- Tage-Woche vereinbart (Soll-Vorschrift im MTV). Soll der Arbeitnehmer trotz der gesetzlich möglichen 6- bzw. 7-Tage-Woche nur 5 Tage pro Woche arbeiten, bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass der Arbeitnehmer einen freien Tag pro Woche erhält.

• Die Vereinbarung eines freien Tages pro Woche kann darauf zurückzuführen sein, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich, also freiwillig eine 5-Tage-Woche vereinbaren wollen. Dies ist zulässig. 
• Soll der Arbeitnehmer nicht jede Woche (also regelmäßig) 37,5 Stunden arbeiten, sondern einmal mehr, einmal weniger (also unregelmäßig), so kann es notwendig sein, freie Tage zwingend zu vereinbaren. Denn nach dem Manteltarifvertrag (§ 5 Ziffer 2 MTV) muss die 37,5-Stunden-Woche im Durchschnitt bestimmter Zeiträume erreicht werden. Freier Tage bedarf es jedoch dann nicht, sofern auch ohne sie dieser Durchschnitt erreicht wird. Soweit der Tarifvertrag nicht gilt, besteht auch keine Begrenzung auf 37,5 Stunden pro Woche.

• Der regelmäßige freie Tag beinhaltet die ausdrückliche Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer einen bestimmten (beispielsweise immer montags) oder zumindest bestimmbaren Tag (beispielsweise vorwärts rollierend, d. h. in der 1. Woche montags, in der 2. Woche dienstags usw.) frei hat. Dies kann entweder ausdrücklich geregelt werden oder indirekt dadurch, dass Arbeitszeitpläne aufgestellt werden (die Gegenstand des Arbeitsvertrages sind), in denen der jeweilige freie Tage ausgespart ist. 
• Der unregelmäßige freie Tag beinhaltet die ausdrückliche Vereinbarung, dass dieser nach rechtzeitiger Absprache zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemäß den betrieblichen Erfordernissen festgelegt wird. Damit kann es sich beispielsweise in der 1. Woche um den Montag, in der 2. Woche um den Donnerstag handeln.

Unklarheiten entstehen bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer immer dann, wenn der freie Tag mit einem bestimmten Ereignis zusammenfällt, beispielsweise ...

Fällt ein Feiertag auf einen freien Tag, so besteht weder eine Verpflichtung des Arbeitgebers, einen weiteren freien Tag zu gewähren, noch für den Feiertag (zusätzlich) Lohnfortzahlung zu leisten. Erhält der Arbeitnehmer, wie im Einzelhandel üblich, ein Monatsentgelt, so ändert sich an der Höhe dieses Monatsentgelts nichts.

Eine Verpflichtung zur Entgeltzahlung an Feiertagen besteht nämlich nur dann, wenn der Feiertag alleinige Ursache des Ausfalls ist. Da der Arbeitnehmer jedoch ohnehin an seinem freien Tag nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, ist der Feiertag nicht alleinige Ursache des Arbeitsausfalls.

Beim "unregelmäßigen freien Tag" (siehe Arten der freien Tage) ist davor zu warnen, den freien Tag beabsichtigt auf den Feiertag zu legen, damit kein zweiter freier Tag (Feiertag + freier Tag) entsteht. Derartige Vereinbarungen stellen eine unzulässige Umgehung des Entgeltfortzahlungsgesetzes dar; denn es würde damit der zwingende gesetzliche Anspruch auf Feiertagszahlung zum Nachteil des Arbeitnehmers abbedungen.

Eine Umgehung liegt aber dann nicht vor, wenn nach einem vorausbestimmten Plan an bestimmten Kalendertagen unabhängig von etwaigen Wochenfeiertagen Freizeit vorgesehen ist.

Die Urlaubsgewährung ändert an dem Bestehen des freien Tages nichts.

Urlaub beinhaltet die (bezahlte) Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Hauptleistungspflicht. Für Tage, an denen der Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, bedarf es keiner Urlaubsnahme.

Beispiel:
Der Arbeitnehmer will eine Woche Urlaub nehmen. Er arbeitet regelmäßig Montag, Dienstag, Donnerstag, Freitag und Samstag. 

Lösung:
Um die ganze Woche Urlaub nehmen zu können, muss der Arbeitnehmer 5 Urlaubstage in Anspruch nehmen. Diese sind von seinem in Arbeitstage umgerechneten Gesamturlaubsanspruch abzuziehen (zur Umrechnung des in Werktagen ausgedrückten Urlaubsanspruch in einen arbeitstäglichen Urlaubsanspruch vgl. HBE-Praxiswissen "Urlaub").

Der freie Tag wird durch Freistellungen nicht berührt.

Freistellung aus tariflichen (§ 13 MTV) oder gesetzlichen Gründen beinhaltet die (bezahlte oder unbezahlte) Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Hauptleistungspflicht. Für Tage, an denen er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist - wie am freien Tag -, kann ein Freistellungsanspruch nicht entstehen. Er läuft ins Leere.

Eine Nachgewährung des freien Tages wegen Krankheit erfolgt nicht.

Die Höhe der Krankenvergütung berechnet sich nach dem Lohnausfallprinzip: Der erkrankte Arbeitnehmer erhält die vertragsgemäße Vergütung, die er verdient hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig gewesen wäre. In diesem Fall jedoch hätte der Arbeitnehmer an seinem freien Tag nicht gearbeitet; deshalb wird die Höhe der Lohnfortzahlung vom freien Tag nicht tangiert.