Tarifbindung, HBE-Mitgliedschaft ohne Tarifbindung

Tarifbindung (richtiger gesagt: Tarifgebundenheit) bedeutet, dass Arbeitgeber((GENDERNOTICE)) und Arbeitnehmer berechtigt und verpflichtet sind, sich im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses auf Rechte und Pflichten aus einem konkret anwendbaren Tarifvertrag zu berufen.

Das BAG hat mit Urteil vom 07.07.2010 den jahrzehntelang geltenden Grundsatz aufgegeben, wonach für alle Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb einheitlich nur ein Tarifvertrag anwendbar sein soll, auch wenn die Voraussetzungen für die Anwendung mehrerer Tarifverträge vorliegen (sog. Tarifeinheit).

Folge dieses Urteils war eine Gesetzesänderung in § 4 a TVG, die am 10.07.2015 in Kraft trat. Danach gelten in Betrieben mit kollidierenden Tarifverträgen die Tarifverträge der Gewerkschaft, die die meisten Mitglieder im Betrieb hat.

Für Fragen, welcher Tarifvertrag in Mischbetrieben, bei denen mehrfache Tarifbindung bestehen könnte, anzuwenden ist, wenden Sie sich bitte an Ihre zuständige HBE-Bezirksgeschäftsstelle.

Ein Tarifvertrag ist ein Vertrag, der grundsätzlich nur zwischen den vertragsschließenden Parteien gilt und auf den sich ein Dritter nicht ohne weiteres berufen kann.

Tarifschließende Parteien eines Tarifvertrages sind

• der jeweilige Arbeitgeberverband (der den Tarifvertrag stellvertretend für seine Mitglieder aushandelt und abschließt), 
• die jeweilige Gewerkschaft (die für die bei ihr organisierten Mitglieder Tarifverhandlungen führt).
  

Die Tarifverträge für den Einzelhandel in Bayern werden zwischen dem Handelsverband Bayern e. V. und der Gewerkschaft Ver.di ausgehandelt. Auf die Rechte und Pflichten aus den Tarifverträgen für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Bayerischen Einzelhandel können sich deshalb grundsätzlich nur die HBE-Mitgliedsfirmen (OT-Mitgliedschaft s. u.) berufen, sowie nur die Arbeitnehmer, die bei Ver.di organisiert sind.

Ein Tarifvertrag gilt – unabhängig von einer Mitgliedschaft in der jeweils tarifschließenden Organisation – auch dann, wenn ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt ist (AVE), wie es bei den Einzelhandelstarifverträgen in Bayern bis Ende 1999 der Fall war. Die AVE eines Tarifvertrages wird auf Antrag einer tarifschließenden Partei und bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen durch das zuständige Arbeitsministerium erklärt. Derzeit besteht im bayerischen Einzelhandel kein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag.

Allerdings gibt es eine Reihe von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen, z. B. in Handwerkssparten, die sich mit Einzelhandelstätigkeiten überschneiden bzw. in einem Einzelhandelsunternehmen vorkommen können (z. B. Bäcker, Metzger, Orthopädieschuhmachermeister u. a.).

Die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages kann auch vertraglich vereinbart werden (z. B. „Es gelten die Tarifverträge des bayerischen Einzelhandels“). Werden die tariflichen Bestimmungen stillschweigend angewendet (z. B. Gehaltsabrechnung mit Hinweis auf „B II 6. Bj“ und „tariflicher Urlaub“ oder „übertarifliche Zulage“) kann auch hieraus auf Tarifgebundenheit für das konkrete Arbeitsverhältnis geschlossen werden, ohne dass es auf eine Verbands- oder Gewerkschaftsmitgliedschaft ankäme.

Es ist zulässig und möglich, mit einzelnen Arbeitnehmern – wenn nicht zwingende Tarifgebundenheit besteht – unterschiedliche arbeitsvertragliche Vereinbarungen auch im Hinblick auf die Tarifgebundenheit zu treffen. So kann mit dem einen Arbeitnehmer z. B. eine Vergütung in Höhe des Tariflohns vereinbart werden, mit einem anderen eine Prämienvergütung oder ein niedrigerer Lohn. Eine unzulässige Ungleichbehandlung (Diskriminierung) liegt allerdings dann vor, wenn eine systematische Ungleichbehandlung stattfindet (z. B. nur die geringfügig Beschäftigten erhalten kein Weihnachtsgeld in tariflicher Höhe o. ä.).

Eine Tarifgebundenheit liegt auch vor, wenn irgendwann einmal ein Tarifvertrag (zwingend) anzuwenden war (z. B. beidseitige Tarifgebundenheit, AVE, vertragliche Vereinbarung mit dem früheren Inhaber einer Firma, Gleichstellungsabrede vgl. unten 2.4.), und seither keine neue Vereinbarung (ohne Tarifbindung) getroffen wurde.

Dies ergibt sich aus § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz:

„Nach Ablauf eines Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.“

Aus Beweisgründen sollten „andere Abmachungen“ immer schriftlich getroffen werden. Auf ein mündlich erklärtes Einverständnis eines Arbeitnehmers, dass ein Tarifvertrag nicht mehr gelten soll, wird man sich im Streitfall schwerlich stützen können.

Bestehen tarifliche Ansprüche „nur“ aus beiderseitiger Tarifgebundenheit, die (z. B. wegen Austritt, OT-Erklärung) beendet wurde, gilt der Tarifvertrag in der Fassung weiter, die zuletzt gegolten hat. Spätere Veränderungen, insbesondere Tariferhöhungen, bleiben unberücksichtigt. Beruht die Tarifbindung aber auf vertraglicher Vereinbarung ist die konkrete Formulierung dafür maßgeblich, welchen Umfang die tarifliche Nachwirkung hat.

Als „Gleichstellungsabrede“ wurden Vertragsklauseln bezeichnet, mit denen ein tarifgebundener Arbeitgeber allen Arbeitnehmern die Konditionen des einschlägigen Tarifvertrages zusagte, unabhängig davon, ob ein einzelner Mitarbeiter Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ist oder nicht.

Endete in einem solchen Fall die Tarifbindung des Arbeitgebers (z. B. Betriebsübergang auf ein nicht tarifgebundenes Unternehmen oder Austritt des Arbeitgebers aus der Tarifbindung), gingen die Gerichte bis zum Stichtag 31.12.2001 davon aus, dass die Tarifbindung des Arbeitsverhältnisses auch insoweit endete, als nachfolgende Tariferhöhungen nicht mehr zur Anwendung kamen. Es blieb bei der tariflichen Nachwirkung der Tarifbedingungen, die bei Beendigung der Tarifbindung des Arbeitgebers gegolten haben.

Seit dem 01.01.2002 unterliegen aber auch Arbeitsverträge den Vorschriften der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Während das BAG Verträge, die mit einer solchen Klausel vor diesem Stichtag (01.01.2002) geschlossen worden waren, dahingehend ausgelegt hatte, dass nur gewerkschaftlich nicht organisierte Arbeitnehmer mit Gewerkschaftsmitgliedern gleichbehandelt werden sollten, und die Tarifverträge anwendbar sind, solange auch der Arbeitgeber tarifgebunden ist, geht das BAG jetzt bei Verträgen, die nach dem 31.12.2001 geschlossen wurden, davon aus, dass mit einer solchen Klausel eine Tarifbindung ausdrücklich (vertraglich) vereinbart worden ist.

Wegen des Grundsatzes „Unklarheiten gehen zulasten des Verwenders“ können solche Vertragsklauseln nicht mehr einschränkend nur als Gleichstellungsabrede ausgelegt werden.

Die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der (jeweilige) Tarifvertrag endet. Die Tarifverträge des Bayerischen Einzelhandels haben unterschiedliche Laufzeiten.

Ist ein Tarifvertrag gekündigt und die Kündigungsfrist abgelaufen, ohne dass neue Verhandlungen aufgenommen worden wären, endet die Tarifgebundenheit an diesen Tarifvertrag (z.B. Altersteilzeittarifvertrag).

Tarifbindung, die auf beiderseitiger Tarifgebundenheit der Vertragsparteien beruht (Arbeitgeberverbands- und Gewerkschaftsmitgliedschaft) endet, sobald ein Vertragspartner aus der Tarifbindung seiner Organisation ausscheidet. Hier gelten die Tarifverträge aber regelmäßig nach, bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung.

Während Gewerkschaftsmitglieder immer automatisch auch tarifgebunden sind (wenn und solange sie in der einschlägigen Sparte arbeiten), können Arbeitgeberverbände, obwohl sie weiter Verhandlungspartei für Tarifverträge sind, auch eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung („OT“) anbieten.

Der HBE hat in seiner Satzung die Möglichkeit einer OT-Mitgliedschaft geschaffen. Die Zulässigkeit dieser Regelung wurde vom BAG mit seiner Entscheidung vom 18.07.2006 bestätigt. HBE-Mitglieder können deshalb durch schriftliche Erklärung gegenüber ihrer HBE-Geschäftsstelle den Austritt aus der Tarifbindung erklären (Anlage 1: Erklärung über den Ausschluss der Tarifbindung).

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Arbeitnehmer darüber zu informieren, ob er durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband tarifgebunden ist, oder dort eine OT-Mitgliedschaft erklärt hat. Er kann auch jederzeit durch schriftliche Erklärung gegenüber dem HBE wieder den Wechsel in die Mitgliedschaft mit Tarifbindung erreichen.

Beruft sich ein Arbeitnehmer (z. B. Gewerkschaftsmitglied) auf vermeintliche Tarifansprüche, kann die beim HBE aufbewahrte OT-Erklärung des Arbeitgebers beim Arbeitsgericht als Beweis dazu vorgelegt werden, dass jedenfalls ab dem Tag des Zugangs der Erklärung beim HBE die Tarifbindung des Arbeitgebers beendet ist. Es bleibt dann zu prüfen, ob vor der OTErklärung für das konkrete Arbeitsverhältnis Tarifgebundenheit bestanden hatte, die noch nachwirkt oder ob evtl. der im Zeitpunkt der OT-Erklärung bereits in Verhandlungen befindliche Tarifvertrag noch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Gem. § 4 Abs. 5 Tarifvertragsvertragsgesetz gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrages weiter, bis sie „durch eine andere Abmachung ersetzt“ werden.

a) Arbeitsvertrag
„Andere Abmachungen“ im Sinne dieser Norm sind jedenfalls ausdrückliche Vertragsvereinbarungen. So kann z.B. vereinbart werden: „Es findet kein Tarifvertrag Anwendung“ oder „tarifliche Nachwirkung wird ausgeschlossen“. Denkbar wäre auch: „Mit Wirkung ab dem … gelten ausschließlich die nachfolgenden Vertragsbedingungen…“.Aus Transparenzgründen ist aber die ausdrückliche Klarstellung, dass kein Tarifvertrag (mehr) anwendbar sein soll, vorzuziehen.

Auf der HBE-Website können Vertragsvorlagen für Arbeitsverhältnisse mit Tarifbindung und ohne Tarifbindung herunter geladen werden.

b) Betriebsvereinbarung
Betriebsvereinbarungen sind nur über solche Sachverhalte zulässig, die nicht tatsächlich oder üblicherweise in Tarifverträgen geregelt sind. Eine Betriebsvereinbarung, die die Tarifgebundenheit beendet oder ausschließt ist deshalb unzulässig und unwirksam. 

c) Änderungskündigung
Voraussetzung einer Änderungskündigung ist bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, dass sowohl die Kündigung als auch die Vertragsänderung sozial gerechtfertigt sind. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Wunsch des Arbeitgebers nach Beendigung der Tarifbindung, um Personalkosten reduzieren zu können, kein ausreichender Grund für eine Änderungskündigung. Eine Änderungskündigung mit dem Ziel, die Tarifgebundenheit zu beenden, wird deshalb regelmäßig wenig Aussicht auf Erfolg haben.

• Die vom HBE geschlossenen Tarifverträge enthalten teilweise Regelungen zu Gunsten des Arbeitgebers, die zulässigerweise von gesetzlichen Bestimmungen abweichen oder über diese hinausgehen (z. B. Ausschlussfristen, abweichende Kündigungsfristen, automatische Vertragsbeendigung bei Erreichen des Rentenalters). Ist der Tarifvertrag nicht anwendbar, müssen solche Regelungen ggf. einzelvertraglich vereinbart werden. 
• Bei fehlender Tarifbindung müssen Lohn- und Gehaltserhöhungen oder sonstige finanzielle Anreize innerbetrieblich oder mit den einzelnen Mitarbeitern ausgehandelt werden. Die Bezugnahmemöglichkeit auf einen „allgemein geltenden“, weil betriebsübergreifend ausgehandelten, Tarifvertrag, entfällt. 
• Die Ablehnung der Tarifbindung durch den Arbeitgeber bewirkt möglicherweise die Bildung von Betriebsräten und einen steigenden Organisationsgrad der Mitarbeiter bei den Gewerkschaften. 
• Auch wenn keine Tarifbindung besteht, wird bei guten Mitarbeitern vielfach das Lohnund Gehaltsniveau kaum abzusenken sein. Allerdings besteht dann ggf. Veränderungspotential bei anderen Arbeitsbedingungen, z. B.
• höhere wöchentliche Arbeitszeit, auch ohne Zuschläge,
• Jahresarbeitszeit, andere Arbeitszeitmodelle 
• Reduzierung der Sonderzahlung, Freiwilligkeitsvorbehalte 
• leistungsabhängige Vergütung 
• niedrigere Stundenvergütung für einfachere Tätigkeiten, zum Einlernen u. ä., 
• reduzierte Ausbildungsvergütung (max. 20% unter Tarif) 
• Urlaubsdauer
• Finden Tarifverträge in einem Unternehmen keine Anwendung, stehen dem Betriebsrat Mitbestimmungsrechte nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG bei Fragen der Lohngestaltung zu, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, der Festsetzung von Akkord- und Prämiensätzen, leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren. Ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der konkreten Lohnhöhe hat der Betriebsrat aber nicht (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2004, Az.: 1 AZR 271/03, Beschluss vom 21.08.1990, Az.: 1 ABR 72/89).
  
• Auch der Ausschluss der Tarifbindung durch OT-Erklärung kann nicht verhindern, dass bestehende Vereinbarungen nachwirken oder Tarifbindung auf andere Weise neu entsteht (z. B. AVE). Da der Arbeitgeber in der Regel nicht weiß, ob oder welche Mitarbeiter Gewerkschaftsmitglied sind (die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit im Personalfragebogen ist unzulässig), ist in manchen Fällen schwer abzuschätzen, welche Wirkung der Ausstieg aus der Tarifbindung haben wird.

Frage a):
Bedarf es einer Erklärung über den Ausschluss der Tarifbindung, wenn vorhandene oder neu eintretende Mitarbeiter ohnehin nicht Gewerkschaftsmitglied sind.

Antwort:
Ist der Arbeitgeber tarifgebunden, kann jeder Mitarbeiter allein durch Eintritt in die Gewerkschaft mit sofortiger Wirkung erreichen, dass auf sein Arbeitsverhältnis alle Einzelhandelstarifverträge (erstmals oder wieder) angewendet werden müssen, soweit der individuelle Arbeitsvertrag nicht noch günstigere Arbeitsbedingungen enthält. Durch Austritt aus der Tarifbindung kann sich ein Arbeitgeber dagegen absichern.

Frage b):
Muss ein Tarifvertrag angewendet werden, wenn ein Mitarbeiter erst im Lauf eines Arbeitsverhältnisses mitteilt, dass er seit mehreren Jahren Mitglied einer einschlägigen Gewerkschaft (z. B. Ver.di) ist? 

Antwort:
Um festzustellen, ab wann möglicherweise Tarifbindung besteht, muss der Arbeitnehmer nachweisen, wann er in die Gewerkschaft eingetreten ist. War der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt ebenfalls tarifgebunden, ist der Tarifvertrag anzuwenden. Es ist ggf. zu prüfen, bis wann beiderseitige Tarifbindung bestanden hat (z. B. bis zur OT-Erklärung des Arbeitgebers) und ob die seither bestehende Nachwirkung des Tarifvertrages z. B. durch eine neue Vereinbarung beendet ist. Besteht weiterhin Tarifgebundenheit, gilt der Tarifvertrag jedenfalls für die Zukunft. Eine Nachforderung von tariflichen Ansprüchen aus der Vergangenheit wird dann durch tarifliche Ausschlussfristen und Verjährungsfristen begrenzt.

Frage c):
Führt der Ausschluss der Tarifbindung bei neu abzuschließenden Arbeitsverhältnissen dazu, dass Tarifverträge nicht anzuwenden sind? 

Antwort:
In diesem Fall ist darauf zu achten, dass kein Arbeitsvertragsformular verwendet wird, das auf Tarifverträge Bezug nimmt. Es kann dann keine Tarifbindung entstehen, selbst wenn der Bewerber Gewerkschaftsmitglied ist. (Ausnahme: allgemeinverbindliche Tarifverträge)