Abmahnung

Ein Arbeitnehmer((GENDERNOTICE)), der wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens gekündigt werden soll, ist zunächst abzumahnen. Dies gilt insbesondere bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich. Eine verhaltensbedingte (in der Regel nicht jedoch die personen- und betriebsbedingte) Kündigung kommt daher grundsätzlich nur in Betracht, wenn zuvor eine wirksame Abmahnung erfolgt ist. Deshalb ist es so wichtig, dass Abmahnungen, und zwar in wirksamer Form, vorliegen.

Die Abmahnung ist weder gesetzlich noch tarifvertraglich im Einzelhandel geregelt. Sie ist vielmehr eine Erfindung der Arbeitsgerichtsbarkeit und wird vom Bundesarbeitsgericht wie folgt definiert: „Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber((GENDERNOTICE)) in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringt und damit deutlich den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet.“

Welcher Sinn und Zweck kommt einer Abmahnung zu? Der Abmahnung kommt eine Doppelfunktion zu: 

• Einerseits soll dem Arbeitnehmer unmissverständlich vor Augen geführt werden, welche Verhaltensweise der Arbeitgeber als vertragswidrig ansieht und nicht hinzunehmen bereit ist (Ankündigungs- oder Hinweisfunktion). 
• Andererseits soll der Arbeitnehmer unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass bei einem weiteren Fehlverhalten der Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (Warnfunktion). 

Deshalb sind Abmahnungen grundsätzlich vor der Kündigung erforderlich.

Abmahnungen sind grundsätzlich vor verhaltensbedingten Kündigungen erforderlich. Hauptanwendungsbereich ist der sogenannte Leistungsbereich. Hierunter fallen nicht nur Leistungsstörungen im eigentlichen Sinne hinsichtlich Qualität oder Quantität der Arbeit, sondern alle Verletzungen, der sich aus Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag ergebenden Haupt- oder Nebenpflichten des Arbeitnehmers.

Nach der Rechtsprechung ist nur im Ausnahmefall von der Entbehrlichkeit der Abmahnung auszugehen, so dass der Arbeitgeber grundsätzlich sicherheitshalber eine Abmahnung aussprechen sollte. Lediglich in folgenden Fällen wird eine Abmahnung für entbehrlich gehalten: 

• Unbehebbarer Leistungsmangel (Keine Erfolgsaussichten der Abmahnung! Dies dürfte jedoch lediglich im Ausnahmefall gegeben sein.) 
• Besonders schweres Fehlverhalten, wie z. B. Tätlichkeit unter Arbeitskollegen. 
• Während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses sowie in Kleinbetrieben, die nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen.

Die Frage, ob vor Ausspruch einer Kündigung mehrere Abmahnungen notwendig sind, lässt sich nicht allgemein beantworten. Hierbei ist auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere darauf, wie hoch der soziale Bestandsschutz des Arbeitnehmers hinsichtlich seines Arbeitsverhältnisses anzusetzen ist (Dauer des Arbeitsverhältnisses, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen, Vorliegen weiterer Abmahnungen).

Da keinerlei Vorschriften darüber bestehen, ab welchem Zeitpunkt auf frühere Abmahnungen nicht mehr zurückgegriffen werden kann, geht die Rechtsprechung in unterschiedlichen Entscheidungen davon aus, dass nach einem Zeitablauf von zwei bis drei Jahren in der Regel nicht mehr auf frühere Abmahnungen zurückgegriffen werden kann. Maßgebend sind jedoch letztlich die Umstände des Einzelfalles.

Die Abmahnung muss unbedingt folgende Angaben enthalten: 

Konkrete Bezeichnung des Fehlverhaltens und 

Hinweis darauf, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall gefährdet ist. 

• Konkrete Bezeichnung des Fehlverhaltens Der Arbeitnehmer muss der Abmahnung eindeutig und unmissverständlich entnehmen können, was ihm zum Vorwurf gemacht wird, welches Verhalten der Arbeitgeber missbilligt und in welcher Hinsicht seine Leistungen nicht den Anforderungen entsprechen. Es sind unzureichende Leistungen bzw. das Verhalten des Arbeitnehmers anhand konkreter Fakten und Daten (Ort, Zeit, genaue Umstände, beteiligte Personen usw.) darzustellen und so detailliert zu beschreiben, dass kein Zweifel aufkommen kann, welcher Vorgang beanstandet wird.
  
  Eine schlagwortartige oder lediglich pauschale Beschreibung des Verhaltens führt dazu, dass die Abmahnung „unsubstantiiert“, also nicht konkret genug und deshalb unwirksam ist. Ist diese Abmahnung Voraussetzung einer Kündigung, so hat dies automatisch auch die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. 
• Gefährdung des Bestandes des Arbeitsverhältnisses Zwar genügt nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2012 auch ein Hinweis auf „arbeitsrechtliche Konsequenzen“. Gleichwohl ist nach wie vor dazu zu raten, für den Wiederholungsfall eine Kündigung konkret anzudrohen. Nicht ausreichend ist in jedem Fall eine bloße Rüge, ein kollegialer Rat, oder der Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit „Konsequenzen“ zu rechnen habe.
  
  Der Arbeitnehmer muss also unmissverständlich darauf hingewiesen werden, dass er im Wiederholungsfall mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss. Hier verbietet sich jede vornehme Zurückhaltung. Diese hätte vielmehr zur Folge, dass die Abmahnung und eine darauf fußende Kündigung unwirksam sind. 
• Formulierung bei mehreren Abmahnungen Nach Entscheidung des BAG ist es bei Vorliegen mehrerer Abmahnungen erforderlich, dass der Arbeitgeber in der letzten Abmahnung besonders deutlich macht, dass im Wiederholungsfall eine Kündigung erfolgt. Diese (letzte) Abmahnung muss sich in ihrer Formulierung deutlich von den vorherigen Abmahnungen unterscheiden.

Für die Abmahnung ist keine Schriftform vorgeschrieben. Aus Beweisgründen ist es jedoch dringend ratsam, Abmahnungen nur schriftlich auszusprechen. Die Erfahrung beweist, dass mündliche Abmahnungen in aller Regel nicht zur Überzeugung des Arbeitsgerichtes dargetan und bewiesen werden können.

Obwohl es letztendlich allein auf den Inhalt des Schreibens ankommt, sollte der Arbeitgeber zur Vermeidung von Missdeutungen die Abmahnung auch als solche bezeichnen. Dringend davon abzuraten ist, diese als „Verweis“, „erste, zweite, dritte Abmahnung“ usw. zu benennen.

Abmahnungsberechtigt sind neben dem Kündigungsberechtigten selbst alle Mitarbeiter, die aufgrund ihrer Aufgabenstellung dazu befugt sind, verbindliche Anweisungen bezüglich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen.

Die Abmahnung ist eine empfangsbedürftige Erklärung, die wie die Kündigung erst in dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem sie dem Arbeitnehmer zugeht. Ratsam ist es in jedem Fall, aus Beweisgründen dem Arbeitnehmer die Abmahnung vor Zeugen im Betrieb auszuhändigen und ihn den Empfang quittieren zu lassen (zu letzterem ist er allerdings nicht verpflichtet.)

Eine Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber auf ein Fehlverhalten mit einer Abmahnung reagieren sollte, gibt es nicht. Es ist jedoch dringend zu empfehlen, die Abmahnung baldmöglichst nach dem Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten auszusprechen und die Abmahnung nicht unnötig hinauszuzögern.

Aus dem Sinn und Zweck der Abmahnung folgt, dass zwischen Zugang einer Abmahnung und Zugang einer darauffolgenden Kündigung ein nicht zu kurzer Zeitraum liegen darf. Denn Sinn und Zweck der Abmahnung ist es auch, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, ein beanstandetes Verhalten abzuändern. Eine exakte Frist lässt sich insoweit nicht bestimmen. Vielmehr ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. In jedem Fall jedoch ist vor einer voreiligen Aussprache einer Kündigung abzuraten. Eine Kündigung kann vielmehr erst dann erfolgen, wenn das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers deutlich zeigt, dass die Abmahnung ihren Zweck verfehlt hat.

Bei einer verhaltensbedingten Kündigung kann sich der Arbeitgeber nur dann auf eine Abmahnung berufen, wenn die Abmahnung einen vergleichbaren Sachverhalt betrifft. Eine Kündigung wegen Unpünktlichkeit kann deswegen nicht mit einer Abmahnung wegen Nichtübersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet werden. 

Zu beachten ist, dass ein bereits abgemahntes Verhalten mit der Abmahnung verbraucht ist und keinen Grund für eine Kündigung darstellen kann. Eine Kündigung setzt daher ein erneutes gleichartiges Fehlverhalten voraus.

Abmahnungen sind mitbestimmungsfrei. Eine Beteiligung betriebsverfassungsrechtlicher Organe scheidet deshalb aus.

Bei einer unwirksamen Abmahnung (Sachverhalt unkonkret, fehlender Hinweis auf die im Wiederholungsfall zu erwartende Kündigung, Nichtbeweisbarkeit des Verstoßes, Unverhältnismäßigkeit einer Abmahnung) hat der Arbeitnehmer einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Gleichzeitig ist eine darauf fußende Kündigung in der Regel unwirksam. 

Unter Umständen kann nach Vorliegen einer unwirksamen Abmahnung derselbe Sachverhalt nochmals (wirksam) abgemahnt werden.

Bei der Frage, ob ein Betriebsratsmitglied abgemahnt werden kann, ist zu unterscheiden, ob es sich um die Verletzung einer Amtspflicht oder einer arbeitsvertraglichen Pflicht handelt. Hat der Betriebsrat eine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt, ist in der Regel eine Abmahnung möglich. Anders ist es bei Verletzung einer Amtspflicht. 

Nach der Rechtsprechung gilt folgendes: 

„Das BAG hat zwar erkannt, dass eine Kündigung unzulässig sei, wenn einem Betriebsratsmitglied lediglich die Verletzung seiner Amtspflicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Dann sei nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 BetrVG möglich. Andererseits komme eine außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn zugleich eine schwere Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis vorliegt. An die Berechtigung einer solchen fristlosen Kündigung sei ein „strengerer Maßstab“ anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehöre. Dementsprechend kommt eine Pflichtverletzung durch ein Betriebsratsmitglied als Gegenstand einer Abmahnung in Betracht, wenn das Betriebsratsmitglied zumindest auch seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. Umgekehrt ist, wenn das Verhalten eines Arbeitnehmers zugleich auch eine Verletzung seiner Pflicht als Betriebsratsmitglied darstellt, eine Abmahnung wegen der Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten nicht ausgeschlossen.“

„Datum … 

Abmahnung 

Sehr geehrte/r Frau/Herr …, 

am Donnerstag, den … sind Sie nicht zur Arbeit erschienen, ohne uns über Ihr Fernbleiben sowie den hierfür bestehenden Grund zu informieren. 

Sie Sind jedoch gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz verpflichtet, uns unverzüglich über eine bestehende Arbeitsverhinderung sowie den Grund hierfür zu unterrichten. 

Durch Ihr Verhalten verletzen Sie Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten. Sollten Sie erneut derartigen Anlass zur Beanstandung geben, müssen Sie mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen. 

Mit freundlichen Grüßen 

Ort, Datum, Unterschrift“

„Datum … 

Abmahnung 

Sehr geehrte/r Frau/Herr …, 

in der Zeit vom … bis einschließlich … sind Sie krankheitsbedingt nicht zur Arbeit erschienen. Sie haben uns zwar am … telefonisch von Ihrer Erkrankung/Arbeitsunfähigkeit unterrichtet. Eine ärztliche Bescheinigung über Ihre Arbeitsunfähigkeit liegt jedoch nicht vor. 

Sie sind verpflichtet, spätestens am 4. Krankheitstag einen Arzt aufsuchen, durch ihn das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellen zu lassen. 

(Bei privat Krankenversicherten: Sie sind verpflichtet, dem Arbeitgeber im Falle der Arbeitsunfähigkeit spätestens ab dem 4. Tag/am … Tag der Erkrankung eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Erkrankung vorzulegen.) 

Durch dieses Verhalten haben Sie gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Sollten Sie sich weitere derartige Pflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen, müssen Sie damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt werden wird. 

Mit freundlichen Grüßen 

Ort, Datum, Unterschrift“

„Datum … 

Abmahnung 

Sehr geehrte/r Frau/Herr …, 

am Dienstag, den …, sind Sie erst um 09:00 Uhr zur Arbeit erschienen, obwohl Ihre regelmäßige Arbeitszeit/Ihr Schichtdienst um 08:00 Uhr beginnt. 

Durch dieses Verhalten verstoßen Sie gegen Ihre arbeitsvertragliche Pflicht, Ihre Arbeit pünktlich aufzunehmen. Im Falle einer weiteren derartigen oder ähnlichen Pflichtverletzung sehen wir uns gezwungen, Ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen. 

Mit freundlichen Grüßen 

Ort, Datum, Unterschrift“

„Datum … 

Abmahnung 

Sehr geehrte/r Frau/Herr …,

am … sind Sie alkoholisiert am Arbeitsplatz erschienen. Ein von der Polizei durchgeführter Alkoholtest zum Ende Ihrer Arbeitszeit ergab aber einen Wert von … 0/00

Oder z. B.: 

Dass Sie Alkohol getrunken hatten war daran zu erkennen, dass … unsicheren Aussprache/Zittern der Hände/stark nach Alkohol gerochen haben. Dies haben die Kollegen/Kolleginnen … sowie die Kunden … bemerkt/festgestellt. 

Ein solcher Zustand während der Arbeitszeit ist den Kollegen und vor allem den Kunden keinesfalls zumutbar und wird deshalb nicht geduldet. 

Von ... auf Ihren Zustand angesprochen, haben Sie bestritten, Alkohol zu sich genommen zu haben. 

Wie Sie wissen, ist der Genuss von Alkohol während der Arbeitszeit strikt verboten. Sie sind darüber hinaus arbeitsrechtlich verpflichtet, Ihren privaten Alkoholgenuss so zu beschränken, dass bei Arbeitsbeginn auch keine Restalkoholisierung mehr vorliegt. 

Durch Ihr Verhalten verletzen Sie Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten. 

Treffen wir Sie erneut im alkoholisierten Zustand am Arbeitsplatz an, haben Sie mit der Kündigung Ihres Beschäftigungsverhältnisses zu rechnen. 

Mit freundlichen Grüßen 

Ort, Datum, Unterschrift“

„Datum … 

Abmahnung 

Sehr geehrte/r Frau/Herr …, 

Sie haben am … ein Attest vorgelegt, wonach Sie nicht an einer Alkoholsucht leiden. 

Am … haben wir Sie aber erneut im alkoholisierten Zustand am Arbeitsplatz angetroffen. Die Kollegen/Kolleginnen … und … konnten feststellen, dass Sie …nach Alkohol gerochen haben … Artikulationsschwierigkeiten … u. s. w. 

Nachdem eine Suchterkrankung nicht vorliegt, steht fest, dass Sie trotz der Abmahnung vom … erneut willentlich Alkohol in einer Menge zu sich genommen haben, die die Erbringung Ihrer Arbeitsleistung unmöglich und unzumutbar macht. Sie haben damit wiederholt gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. 

Wir weisen Sie hiermit darauf hin, dass Sie verpflichtet sind, nüchtern am Arbeitsplatz zu erscheinen und während der Arbeit keinen Alkohol konsumieren dürfen. Sollten wir Sie trotz dieser wiederholten Warnung und Abmahnung noch einmal alkoholisiert am Arbeitsplatz antreffen, werden wir unverzüglich kündigen. 

Mit freundlichen Grüßen 

Ort, Datum, Unterschrift“