Mitarbeiterkontrolle und ihre Grenzen

Die Überwachung von Mitarbeitern((GENDERNOTICE)) wirft eine Reihe von Fragen auf. Insbesondere die übliche Praxis der Videoüberwachung im Einzelhandel und die seit 25.05.2018 geltende Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) führen dazu, die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit zu stellen. Vor dem Hintergrund, dass aufgrund der jährlichen erheblichen Inventurverluste im deutschen Einzelhandel der Einsatz von Videokameras geradezu unerlässlich ist, soll dieses Praxiswissen nachfolgend die rechtlichen Rahmenbedingungen der Mitarbeiterkontrolle darstellen und einer rechtlichen Bewertung zuführen.

§ 4 des seit 25.05.2018 geltenden neuen Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG n.F.) regelt die Videoüberwachung in Räumen, die für die Öffentlichkeit zugänglich sind. Wichtig ist dafür allein die Zugänglichkeit für einen unbestimmten Personenkreis. Es werden damit nicht nur Bahnhofshallen, Verkaufsräume nebst dazugehörigen Kassenbereichen und Bankfilialen erfasst, sondern auch Haltestellen, Verkehrsmittel, Eingangsbereiche (vor Gebäuden) oder sogar Parkplätze. Nicht hierzu gehören Lagerräume, die nur für das Personal oder bestimmte Anlieferer zugänglich sind.

Nach § 4 Abs. 1 S. 1 BDSG n. F. ist eine Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen nur zulässig, soweit sie

• zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, 
• zur Wahrnehmung des Hausrechts oder 
• zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
  

erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Immer unzulässig sind Videoaufzeichnungen, bei denen auch der Ton aufgezeichnet wird. Tonaufzeichnungen sind generell unzulässig.

Der wichtigste und häufigste Grund für eine Videoüberwachung ist die Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke. Inhaltlich ist also eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume nach dem BDSG n. F. zulässig, wenn beispielsweise die Begehung von Diebstählen oder anderen strafbaren Handlungen verhindert werden soll. Dieser oder ein anderer vergleichbarer konkreter Zweck muss allerdings bereits vor dem Einsatz einer Videoüberwachungsanlage festgelegt werden, da die Rechtmäßigkeit sonst nicht überprüft werden kann.

Zu beachten ist, dass in § 4 Abs. 1 S. 2 BSDG n. F. folgende gesetzliche Neuerung eingefügt wurde:

Bei der Videoüberwachung von

1. öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder
   
2. Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs
   

gilt der Schutz von Leben, Gesundheit oder Freiheit von dort aufhältigen Personen als besonders wichtiges Interesse.

Will der Betreiber einer öffentlich zugänglich großflächigen Anlage eine Videoüberwachung vornehmen, um hierdurch Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen, die sich dort aufhalten, zu schützen, so ist dies ein besonders wichtiges Interesse. Eine Abwägungsentscheidung wird deshalb regelmäßig zu Gunsten des Einsatzes der Videoüberwachung ausfallen. 

Neu ist, dass Unternehmen, die eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume anstreben, vorab eine Datenschutzfolgenabschätzung durchführen müssen. In Art. 35 Abs. 3 c) DS-GVO ist explizit geregelt, dass bei einer systematischen umfangreichen Überwachung öffentlich zugänglicher Bereiche eine Datenschutzfolgeabschätzung durchgeführt werden muss. 

Mitunter wird sogar die Auffassung vertreten, dass bei Durchführung einer Videoüberwachung unabhängig von der Unternehmensgröße in jedem Fall ein Datenschutzbeauftragter erforderlich ist.

Trotz des Vorliegens der oben genannten Gründe für eine Videoüberwachung können allerdings schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. So rechtfertigt etwa der Zweck, strafbare Handlungen zu verhindern, nicht die Überwachung von Toiletten und Umkleideräumen.

Hier ergibt sich mit Inkrafttreten der neuen DS-GVO bzw. des BDSG n. F. keine Änderung. Der Gesetzgeber hat bei der Anpassung des deutschen Rechts an die DS-GVO die bislang in § 32 Abs. 1 S. 1, 2 BDSG a. F. geltende Regelung unverändert in § 26 Abs. 1 S. 1, 2 BDSG n. F. übernommen. Danach muss die Datenverarbeitung insbesondere zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses oder zur Aufdeckung einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung erforderlich sein. 

Gleichwohl muss natürlich darauf geachtet werden, dass auch bei einer offenen Videoüberwachung in nicht öffentlich zugänglichen Räumen die allgemeinen Vorgaben der DS-GVO, wie Informationspflichten, Dokumentationspflichten oder Datenschutzfolgeabschätzung, eingehalten werden müssen.

Auch bislang war eine verdeckte Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen grundsätzlich ausgeschlossen und stellt einen Eingriff in das durch Art. 2 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. In Ausnahmefällen kann allerdings nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG auch eine verdeckte Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zu Kontrolle von Beschäftigten zulässig sein. Das BAG argumentiert, dass aus der Pflicht zur Kenntlichmachung der Beobachtung kein absolutes Verbot der verdeckten Videoüberwachung resultiert; denn bei einem absoluten Verbot würde die notwendige Interessenabwägung immer zu Ungunsten des Arbeitgebers ausfallen, was den Grundsätzen einer Interessenabwägung nicht entsprechen kann. 

Ob auch mit Geltung der DS-GVO verdeckte Mitarbeiterkontrollen weiterhin zulässig sind, ist umstritten und wird erst in den nächsten Jahren endgültig gerichtlich geklärt werden. Bis zum Vorliegen anderslautender Gerichtsentscheidungen kann man sich jedoch an der oben aufgeführten Argumentation des BAG orientieren; denn auch bei Geltung der DS-GVO und des BDSG n. F. ist eine Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Betroffenen erforderlich.

Auch hinsichtlich der verdeckten Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume sind die bislang im § 32 Abs.1 S. 2 BDSG a. F. geregelten Voraussetzungen unverändert in § 26 BDSG n. F. übertragen worden. Es ergibt sich diesbezüglich insoweit keine Veränderung zur bisherigen Rechtslage.

Ebenso wie bei der verdeckten Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume stellt sich vor dem Hintergrund des Transparenzgrundsatzes und der Informationspflichten nach der DS-GVO auch bei einer verdeckten Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume die Frage nach der generellen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens. Insoweit kann man jedoch, wie oben aufgezeigt, argumentieren.

Immer dann, wenn eine Videoüberwachung bzw. Aufzeichnung unzulässig ist, besteht ein Beweisverwertungsverbot. D. h. Videoaufzeichnungen sind nicht zu Beweiszwecken, beispielsweise zum Beweis eines Diebstahls im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses, verwendbar.

Demenentsprechend sind Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel (z. B. stichprobenartige Kontrollen, Testkäufe, Einsatz von Detektiven) zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. 

Mit Urteil vom 22.09.2016 (2 AZR 848/15) hat das BAG zugunsten der Arbeitgeber entschieden, dass die Verwertung eines „Zufallsfundes“ aus einer gem. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG gerechtfertigten Videoüberwachung nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig sein kann und auch zuvor unverdächtige Arbeitnehmer miterfassen kann. In einem Kündigungsschutzprozess dürfen im Einzelfall solche Zufallsfunde grundsätzlich mit berücksichtigt werden. 

Auch bestätigt das BAG in dieser Entscheidung seine Rechtsprechung im Urteil vom 27.03.2003 (2 AZR 51/02); danach zieht die Verwertung der Videoobservation selbst dann kein Beweisverwertungsverbot nach sich, wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG missachtet und der Betriebsrat später der – auf die erlangten Kenntnisse gestützten – Kündigung zugestimmt hat und die Verwertung der Beweismittel nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist. 

In die gleiche Richtung geht die Entscheidung des BAG vom 20.10.2016 (2 AZR 395/15). Auch hier hat das BAG im Grundsatz eine Verwertung von Erkenntnissen aus einer Videoobservation nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG anerkannt, obwohl lediglich ein „Anfangsverdacht“ bestand; dieser muss allerdings über bloße Mutmaßungen und vage Anhaltspunkte hinausgehen. 

Ebenfalls zu Gunsten der Arbeitgeber geht das aktuelle Urteil des BAG vom 23.08.2018, 2 AZR 133/18. Hier hatte ein Arbeitgeber Videoaufzeichnungen aus Februar eines Jahres erst im August desselben Jahres ausgewertet, also etwa sechs Monate nach Aufzeichnung. Die Bildsequenzen hätten aus datenschutzrechtlichen Gründen unverzüglich gelöscht werden müssen. Gleichwohl hat das BAG in der genannten Entscheidung kein Beweisverwertungsverbot zulasten des Arbeitgebers angenommen. Einzige Voraussetzung war, dass es sich um eine zulässige offene Videoüberwachung handelte und die vorsätzlichen Handlungen des Arbeitnehmers zulasten des Arbeitgebers klar zu erkennen waren.

Grundsätzlich ist der Einsatz von Testkäufern und Detektiven zur Mitarbeiterkontrolle zulässig. 

Da aber bei jeder systematischen Kontrollmaßnahme ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegt, muss die jeweilige Maßnahme stets durch überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Dies ist im Einzelfall durch eine vorzunehmende Güter- und Interessenabwägung festzustellen. Es müssen für die jeweilige Maßnahme konkrete betriebliche Gründe bestehen, um das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zurücktreten zu lassen. Diese können im Einzelfall sein: 

• Erhöhte Inventurdifferenzen durch Ladendiebstähle, bei denen nicht auszuschließen ist, dass diese auch durch Mitarbeiter verursacht werden. 
• Bei nachweisbar vorliegenden Kundenbeschwerden im Hinblick auf die Beratungs-qualität und Kundenfreundlichkeit der Mitarbeiter.

Taschenkontrollen setzen grundsätzlich die Einwilligung des Mitarbeiters voraus, da diese einen intensiven Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers darstellen. In Ausnahmefällen, etwa bei sich häufenden Diebstählen (Inventurdifferenzen), kann sich allerdings die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers so verstärken, dass dieser im Rahmen der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zur Duldung einer solchen Maßnahme verpflichtet ist, d. h., er muss dem Arbeitgeber ermöglichen, einen Blick in die Tasche zu werfen. Der Arbeitnehmer hat auf die Aufforderung des Arbeitgebers hin die Tasche zu leeren. Der Arbeitgeber darf die Taschenkontrolle nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers selbst vornehmen. Bei einer Weigerung des Arbeitnehmers bleibt ihm nur die Möglichkeit bei Vorliegen bestimmter Verdachtsmomente die Polizei zu rufen und gegebenenfalls eine Verdachtskündigung auszusprechen. Bei weitergehenden Maßnahmen (z. B. Leibesvisitationen) ist immer die Polizei hinzuzuziehen. 

Vor Durchführung einer Taschenkontrolle sind zuvor alle anderen Maßnahmen zu er-greifen, die eine Klärung herbeiführen könnten (Testkäufer, Detektive). Liegen die o. g. Voraussetzungen nicht vor, handelt es sich um eine rechtswidrige Maßnahme, die zu einem Beweisverwertungsverbot führen kann. 

Ggf. kann sich für den einzelnen Arbeitnehmer eine Duldungspflicht aus einer bestehenden Betriebsvereinbarung ergeben. Eine sog. generelle „Einwilligungsklausel“ in einem Einzelarbeitsvertrag dürfte unwirksam sein.

Grundsätzlich ist das Abhören der Telefonate der Mitarbeiter unzulässig und stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht dar. 

Mit einzelfallbezogener ausdrücklicher Einwilligung des betroffenen Mitarbeiters sind das Mithören und evtl. Aufzeichnungen von Telefonaten dem Arbeitgeber gestaltet. 

Eine generelle „Einwilligungsklausel“ in einem Einzelarbeitsvertrag ist unwirksam. 

Darüber hinaus kann ohne Einwilligung des Mitarbeiters ein solcher Tatbestand auch strafbar (§ 201 StGB - Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) sein. 

Ist dem Arbeitnehmer das Führen privater Telefonate verboten, darf der Arbeitgeber Datum, Uhrzeit und Rufnummer des Gesprächs speichern.

Ist eine private Nutzung des Internets und des E-Mail-Verkehrs ausdrücklich verboten, kann der Arbeitgeber beispielsweise den E-Mail-Verkehr in Urlaubs- oder Krankheitsfällen grundsätzlich einsehen und auch stichprobenartige Kontrollen vornehmen. Änderungen aufgrund der neuen datenschutzrechtlichen Neuregelungen ergeben sich insoweit zunächst nicht. Es ist allerdings wie folgt zu differenzieren.

• Überwachung von Verbindungsdaten
  Die Speicherung von Datum, Uhrzeit und Datenvolumen der betreffenden E-Mail - Sendung ist überwiegend als gerechtfertigt angesehen worden. Begründet wird dies in Anknüpfung an die grundsätzlich auch von der Rechtsprechung als gerechtfertigt befundene Speicherung von Daten dienstlicher Telefonate (BAG vom 27.05.1986, 1 ABR 48/84; BAG vom 13.01.1987, 1 AZR 267/85; BAG vom 01.08.1990, 7 ABR 99/88). Inwieweit dies auch auf die Speicherung von Ziel- bzw. Sendeadressen übertragen werden kann, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Im Ergebnis dürfte jedoch von der Zulässigkeit der Speicherung von E-Mail- und Internetadressen auszugehen sein, da sowohl bei der Überwachung des Telefonverkehrs als auch des Schriftverkehrs die Überwachung der Korrespondenzdaten für unbedenklich gehalten wird (zur Zielrufnummernerfassung, BAG vom 27.05.1986, 1 ABR 48/84; BAG vom 01.08.1990, 7 ABR 99/88). 
• Überwachung von Textinhalten 
  Problematisch ist die Zulässigkeit der inhaltlichen Überprüfung dienstlicher E-Mails. Die Überwachung von E-Mail-Texten war bislang nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. 

Eine solche Differenzierung ist deshalb von Bedeutung, weil die inhaltliche Erfassung dienstlicher Briefe durch den Arbeitgeber als völlig unstreitig erachtet wird, die Inhalte dienstlicher Telefonate jedoch einen überaus großen Vertrauensschutz genießen. Im Ergebnis dürfte der Arbeitgeber befugt sein, E-Mails an bzw. von einer dienstlichen E-Mail-Adresse in gleicher Weise zu erfassen, wie er auch zum Lesen dienstlicher Post berechtigt ist.

Ist eine private Nutzung des Internets und des E-Mail-Verkehrs nicht ausdrücklich verboten, und insoweit erlaubt, ist eine Kontrolle rechtswidrig und auch strafbar. Nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung und insoweit rechtswidrige Nutzung ist eine Kontrolle dann ausnahmsweise zulässig (vgl. Art. 6 i. V. m. Art. 88 DS-GVO i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 2 BSDG). Gleiches gilt, sofern den Mitarbeitern „in geringen Umfang“ oder „auch“ die private Nutzung des Internets oder des E-Mail-Verkehrs erlaubt wird.

In diesen Fällen entstehen datenschutzrechtliche Probleme. Denn durch die private Nutzung des Internets bzw. E-Mail-Kontos könnte der Arbeitgeber an personenbezogene Daten seiner Mitarbeiter gelangen, da er regelmäßig die Internetnutzung bzw. E-MailNutzung stichprobenartig überwachen möchte oder beispielsweise im Krankheits- oder Urlaubsfall sogar auf das E-Mail-Konto zugreifen muss. 

In diesem Fall sollten die Beschäftigten zur Absicherung des Arbeitgebers eine ausdrückliche Einwilligung erteilen, dass Sie damit einverstanden sind. Eine entsprechende Formulierungshilfe befindet sich im Anhang.

Bei sämtlichen Arten der Mitarbeiterüberwachung, bei denen technische Hilfsmittel zur Überwachung und Auswertung verwendet werden, besteht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Dies gilt unabhängig von der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit einzelner Maßnahmen. 

Die Mitbestimmung bei technischen Überwachungseinrichtungen wird nach objektiven Kriterien beurteilt. Dabei kommt es allein darauf an, ob die Einrichtung zur Überwachung und/oder Auswertung objektiv und unmittelbar geeignet ist. 

Dies gilt u. a. für: 

• Videoüberwachung 
• Telefonüberwachung
• Internet/E-Mail

Bei § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterscheidet das BAG zwischen dem sog. Ordnungsverhalten und dem Leistungsverhalten des Arbeitnehmers. 

Das Leistungsverhalten betrifft keine Frage der Ordnung im Betrieb. Soweit also der Arbeitgeber durch die Durchführung bspw. einer Testkaufreihe lediglich überprüfen will, ob die Arbeitsleistungen seiner Arbeitnehmer ordentlich sind, besteht kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (BAG, NZA 2000, 665). Dies gilt gleichermaßen für den Einsatz von Detektiven. Bei Ehrlichkeitskontrollen sowie Detektiveinsätzen zur Kontrolle der Arbeitnehmer handelt es sich nach Auffassung des BAG um „Arbeitsverhalten“ der Arbeitnehmer, was somit nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterfällt. (vgl. BAG vom 26.03.1991, 1 ABR 26/90, NZA 1991, 729; BAG vom 18.11.1999, 2 AZR 743/98, NZA 2000, 418). (Beachte aber BAG vom 13.12.2007, 2 AZR 537/06: Die Durchführung von Taschenkontrollen der Mitarbeiter unterliegt nach dieser Entscheidung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.).

Werden allerdings die Ergebnisse etwaiger Kontrollmaßnahmen in einen PC eingepflegt, greift sofort die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein. 

Gleiches gilt für die Kontrolle der Leistung der Arbeitnehmer. Dann kommt wiederum das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG in Betracht.

Werden im Betrieb des Arbeitgebers und in dessen Auftrag Mitarbeiter eines anderen Unternehmens eingesetzt, um Testkäufe durchzuführen (gleiches gilt bei Detektiveinsätzen), so kann hierin eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nur dann liegen, wenn die Testkäufer voll und ganz in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert sind. Hieran fehlt es jedoch, wenn der Einsatz nicht vom Arbeitgeber, sondern von dem anderen Unternehmen gesteuert wird (BAG, Beschluss vom 13.03.2001 - 1 ABR 34/00).

Immer wieder wird die Auffassung vertreten, dass die Gewinnung von Informationen, die unter Missachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gewonnen wurden, ein Beweisverwertungsverbot im Kündigungsschutzprozess nach sich zieht. 

Insoweit bringt ein aktuelles Urteil des BAG vom 13.12.2007, 2 AZR 537/06, weitestgehend Klarheit. Hier stellt das BAG, insbesondere in Rz. 23 ff. ausdrücklich fest, dass eventuell bestehende und nicht beachtete Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates keinesfalls zu einem Beweisverwertungsverbot der festgestellten Tatsachen im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozess führen können. Das BAG führt ausdrücklich aus, dass das deutsche Zivilrecht ein „Verwertungsverbot“ von Sachvortrag nicht kennt. Ein solches stünde im deutlichen Widerspruch zu den Grundprinzipien des deutschen Zivil- und Arbeitsgerichtsverfahrens. Auch würde ein solches Verwertungsverbot zudem den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Artikel 103 Abs. 1 GG umfassend einschränken.