Bundesfreiwilligendienst

Mit dem Wehrrechtsänderungsgesetz, welches seit dem 01.07.2011 in Kraft ist, wurde ein freiwilliger Wehrdienst eingeführt. Die Wehrpflicht sowie die Pflicht zur Ableistung des Zivildienstes sind erloschen. Stattdessen wurden der Bundesfreiwilligendienst sowie der freiwillige Wehrdienst neu geregelt.

Der freiwillige Wehrdienst besteht aus einem sogenannten freiwilligen Wehrdienst als Probezeit (§ 54 Abs. 1 S. 2 WPflG), welcher 6 Monate andauert, sowie der anschließenden Verpflichtungszeit, deren Länge davon abhängig ist, auf welche Verpflichtungszeit sich der Anwärter((GENDERNOTICE)) im Vorfeld festgelegt hat (1 bis 17 Monate).

Gemäß § 16 Abs. 7 des ArbPlSchG sind sämtliche Vorschriften, die für den bisherigen Grundwehrdienst galten, ebenso auf den freiwilligen Wehrdienst anzuwenden:

Entscheidet sich ein Arbeitnehmer für den freiwilligen Wehrdienst, so ruht das Arbeitsverhältnis während des Wehrdienstes (§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG). Es wird also durch den Wehrdienst nicht aufgelöst, sondern besteht fort.

Auf ausländische Arbeitnehmer((GENDERNOTICE)), die nicht Angehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft sind, finden die Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes keine Anwendung. Den Angehörigen von nicht EG-Staaten steht jedoch mit Blick auf die Ableistung eines abgekürzten Wehrdienstes von einigen Monaten (so das Bundesarbeitsgericht für den abgekürzten türkischen Wehrdienst von zwei Monaten Dauer) ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Für einen länger dauernden Wehrdienst besteht ein solches Leistungsverweigerungsrecht jedoch nicht. (Zur Kündigung siehe Punkt 7)

Ein befristetes Arbeitsverhältnis (das während des Wehrdienstes endet) wird durch die Aufnahme des freiwilligen Wehrdienstes nicht verlängert; es endet wie vereinbart (§ 1 Abs. IV ArbPlSchG).

Für die Dauer der Tauglichkeitsprüfung ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer unter Entgeltfortzahlung freizustellen (§ 14 Abs. 1 ArbPlSchG).

Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses hat zur Folge, dass die gegenseitigen Hauptleistungspflichten, beispielsweise also die Entgeltzahlungspflicht, der Anspruch auf Beschäftigung und der Urlaubsanspruch entfallen. Dies gilt allerdings grundsätzlich nicht, sofern Wohnung und Sachbezüge gewährt werden (§ 3 ArbPlSchG).

Die beiderseitigen Nebenpflichten dagegen bleiben bestehen: Der Arbeitnehmer hat daher beispielsweise nach wie vor die Pflicht, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren und vertragswidrigen Wettbewerb zu unterlassen.

• Der Arbeitgeber kann den Jahresurlaub (des im Zeitpunkt der Einberufung laufenden Kalenderjahres und auch des im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Grundwehrdienst laufenden Kalenderjahres) für jeden vollen Kalendermonat, den der Arbeitnehmer freiwilligen Wehrdienst leistet, um ein Zwölftel kürzen (§ 4 ArbPlSchG).
  
  Beispiel:
  Der Arbeitnehmer beginnt den Wehrdienst a) am 1.4., b) am 15.4.
  Lösung: Im Fall a) kann der Arbeitgeber den Jahresurlaub um 9/12 (April bis Dezember = 9 volle Monate) Im Fall b) um lediglich 8/12 (Mai bis Dezember = 8 volle Monate) kürzen.
  
  Beispiel: Der Wehrdienst endet am a) am 30.4., b) am 15.4.
  Lösung: Im Fall a) kann der Arbeitgeber den Jahresurlaub um 4/12 (Januar bis April = 4 volle Monate) Im Fall b) um 3/12 (Januar bis März = 3 volle Monate) kürzen.
  
• Die Kürzung ist nicht zwingend vorgeschrieben; der Arbeitgeber kann kürzen, er muss es jedoch nicht. Angesichts der Abwesenheit des Arbeitnehmers empfiehlt sich jedoch die Kürzung.
  
• Die Kürzung kann auch noch nach Ende des Wehrdienstes erfolgen, wobei Abzüge sowohl vom Urlaub des laufenden, als auch des nächsten Jahresurlaubs zulässig sind.
  
• Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass ihm der ihm zustehende, eventuell gekürzte Urlaub vor Beginn des Wehrdienstes gewährt wird (§ 4 Abs. 1 S. 2 ArbPlSchG). Stehen der Inanspruchnahme des Urlaubs dringende betriebliche Gründe entgegen, so ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, von sich aus den Urlaub zu nehmen. Vom Arbeitgeber (aus betrieblichen Gründen) nicht gewährter oder (vom Arbeitnehmer) nicht verlangter Urlaub ist nach der Entlassung der Bundeswehr zu gewähren (§ 4 Abs. 2 ArbPlSchG), sonst (bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses) abzugelten (§ 4 Abs. 3 ArbPlSchG).
  

Da das tarifliche Urlaubsgeld – sofern der Tarifvertrag anwendbar ist – anteilig entsprechend dem Urlaubsanspruch zu gewähren ist (§ 1 Ziffer 2 a, Satz 1 TV Sonderzahlung), verringert es sich automatisch anteilig mit der Kürzung des Urlaubs.

Soweit eine Tarifbindung nicht besteht, ist ein tarifliches Urlaubsgeld ohnehin nicht zu bezahlen.

Bei übertariflichen Zahlungen empfiehlt es sich, ausdrücklich schriftlich zu vereinbaren, dass die Ableistung des Wehrdienstes zu einer entsprechenden Kürzung führt.

Da der Arbeitnehmer während des freiwilligen Wehrdienstes kein Arbeitsentgelt erhält, reduziert sich die tarifliche Sonderzuwendung, soweit eine Tarifbindung besteht, um jeden Kalendermonat, in dem der Arbeitnehmer weniger als zwei Wochen (= 14 Tage) Arbeitsentgelt erhält, um ein Zwölftel (§ 4 Ziffer 5, Satz 4, TV Sonderzahlung).

Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt den Wehrdienst a) am 1.4., b) am 15.4.
Lösung: Im Fall a) wird die tarifliche Sonderzahlung um 9/12 (April bis Dezember = 9 Monate) gekürzt

Im Fall b) um 8/12 (Mai bis Dezember = 8 Monate), da der Arbeitnehmer im April nicht weniger als zwei Wochen (sondern sogar mehr als zwei Wochen) Arbeitsentgelt erhält.

Bei übertariflichen Zahlungen empfiehlt es sich, ausdrücklich schriftlich zu vereinbaren, dass die Ableistung des Wehrdienstes zu einer entsprechenden Kürzung führt.

Soweit eine Tarifbindung nicht besteht, ist eine tarifliche Sonderzuwendung ohnehin nicht zu bezahlen.

Während des Wehrdienstes besteht kein Anspruch auf vermögenswirksame Leistungen (§ 2 Ziffer 6 Rahmentarifvertrag vermögenswirksame Leistungen). Die vermögenswirksame Leistung wird (nur) für jeden Kalendermonat gezahlt, für den mindestens für zwei Wochen Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht (§ 2 Ziffer 5 Rahmentarifvertrag VWL).

Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt den Wehrdienst a) am 1.4., b) am 15.4.
Lösung: Im Fall a) besteht Anspruch auf vermögenswirksame Leistungen nur für die Monate Januar bis März Im Fall b) für den Monat April, da der Arbeitnehmer (sogar mehr als mindestens zwei Wochen Arbeitsentgelt im April erhält.

Soweit eine Tarifbindung nicht besteht, besteht auch kein Anspruch auf vermögenswirksame Leistungen

Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber den Einberufungsbescheid (sowie die Aufforderung zu einer persönlichen Meldung/Vorstellung (vgl. § 14 ArbPlSchG) unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern vorzulegen (§ 1 Abs. 3 ArbPlSchG). Bei Verstoß ist der Arbeitgeber zur Abmahnung und zur Geltendmachung eines konkret entstandenen und nachweisbaren Schadens berechtigt. Letzteres wird in der Regel wegen mangelnder Bezifferbarkeit eines eventuellen Schadens ausscheiden.

Zur Vertretung des abwesenden Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber berechtigt, eine Ersatzkraft befristet einzustellen. Der Befristungsgrund sollte im schriftlichen Vertrag ausdrücklich festgehalten werden (vgl. auch HBE-Praxiswissen "Befristete Verträge").

Mit Ablauf des Tages, an dem der Wehrpflichtige aus der Bundeswehr ausscheidet, ruht das Arbeitsverhältnis nicht mehr. Die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis leben in vollem Umfang wieder auf.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich unverzüglich nach Ablauf des Wehrdienstes bei seinem Arbeitgeber zurückzumelden und die Arbeit im Betrieb aufzunehmen. Bei Verstoß ist der Arbeitgeber zur Abmahnung berechtigt. Da der Arbeitnehmer in diesem Fall unentschuldigt der Arbeit fernbleibt, besteht kein Anspruch auf Entgeltzahlung.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Dienste, die ihm der Arbeitnehmer vertragsgemäß zur rechten Zeit und am rechten Ort anbietet, anzunehmen und das Arbeitsentgelt zu bezahlen. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch darauf, gemäß der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung beschäftigt zu werden, entweder auf dem alten Arbeitsplatz oder, sofern dieser nicht mehr besteht, auf einem gleichwertigen.

Ist der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Wiederauflebens der gegenseitigen Rechtspflichten arbeitsunfähig krank, so ist der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung ab diesem Zeitpunkt verpflichtet. Die Sechs-Wochen-Frist beginnt allerdings erst mit dem Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses zu laufen (BAG AP Nr. 1 zu § 1 ArbPlSchG).

Hat der Arbeitgeber während der Dauer des Wehrdienstes eine Ersatzkraft eingestellt und wird der Wehrdienst oder die Wehrübung vorzeitig beendet, so muss der Arbeitgeber vorübergehend für zwei Arbeitnehmer am gleichen Arbeitsplatz (Ersatzkraft + Bundeswehrrückkehrer) Entgelt bezahlen. In diesem Fall werden ihm auf Antrag die ohne sein Verschulden entstandenen Mehraufwendungen vom Bund erstattet (§ 1 Abs. 5 ArbPlSchG). Der Antrag ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Mehraufwendungen entstanden sind, zu stellen. Für die Bearbeitung der Anträge sind die Wehrbereichsverwaltungen zuständig.

Die Zeiten des freiwilligen Wehrdienstes werden sowohl auf die Berufsjahre (§ 9 Ziffer 8 MTV), als auch die Betriebszugehörigkeit (§ 21 Ziffer 2 MTV) angerechnet.

Auch, soweit eine Tarifbindung nicht besteht, sind Zeiten des freiwilligen Wehrdienstes auf die Betriebszugehörigkeitsdauer anzurechnen.

• Von der Zustellung der Dienstantrittsaufforderung bis zur Beendigung des Wehrdienstes, darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ordentlich kündigen (§ 2 ArbPlSchG). Im Übrigen darf die Kündigung nicht aus Anlass des Wehrdienstes erfolgen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG). Eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung bleibt unberührt (§ 2 Abs. 2 S. 2 ArbPlSchG).
  
  Das Kündigungsverbot gilt unabhängig vom Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes.
  
  Eine Kündigung, die dem Arbeitnehmer nach der Zustellung der Dienstantrittsaufforderung bis zur Beendigung des Wehrdienstes zugeht, ist unwirksam. Unerheblich ist dafür, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung von der Zustellung der Dienstantrittsaufforderung Kenntnis hatte oder nicht.
  
  Umstritten ist, ob der Arbeitgeber im Falle einer Betriebsstilllegung berechtigt ist, eine ordentliche Kündigung auszusprechen (so zutreffend Sahmer E § 2 Nr. 11; nach anderer Auffassung sei der Arbeitgeber darauf verwiesen, das Ende des Wehrdienstes abzuwarten und dann aus betrieblichen Gründen eine ordentliche Kündigung auszusprechen).
  
• Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt bestehen, allerdings kann die Kündigung nicht mit dem Wehrdienst begründet werden. Für die Kündigung aus wichtigem Grund gelten die allgemeinen Grundsätze. Nach umstrittener Ansicht soll sich der wichtige Grund nicht aus betrieblichen Gründen herleiten lassen. Auch im Falle der Betriebsstilllegung stehe dem Arbeitgeber nicht das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund zu. Der Arbeitgeber dürfte im Falle der Betriebsstilllegung erst nach Ablauf des Ruhens des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer ordentlich kündigen.
  
  Die Einberufung des Arbeitnehmers ist allerdings ein wichtiger Grund zur Kündigung im Falle eines freiwilligen Wehrdienstes von mehr als sechs Monaten bei nicht verheirateten Arbeitnehmern in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmern, ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, wenn dem Arbeitgeber infolge Einstellung einer Ersatzkraft die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Entlassung aus dem Wehrdienst nicht zugemutet werden kann (§ 2 Abs. 3 S. 2 ArbPlSchG).
  
  Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als zwanzig Stunden mit 0,5 und nicht mehr als dreißig Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Eine solche Kündigung darf jedoch nur unter Einhaltung einer Frist von zwei Monaten für den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Wehrdienst ausgesprochen werden.
  
• Bei Ableistung eines ausländischen Wehrdienstes besteht ein Leistungsverweigerungsrecht nur für wenige Monate. Danach kann dem Arbeitnehmer unter Umständen ordentlich gekündigt werden. Der wehrbedingte Ausfall des ausländischen Arbeitnehmers ist ein in seiner Person liegender Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Allerdings kann der längere Wehrdienst (z. B. 12 Monate) eine Kündigung sozial nur dann rechtfertigen, wenn er zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt und nicht durch zumutbare Maßnahmen zu überbrücken ist. Der Arbeitgeber muss zwar durch den Ausfall des Arbeitnehmers nicht in eine Zwangslage gebracht sein, allerdings sind erhebliche Betriebsablaufstörungen notwendig. Insbesondere ist zu prüfen, ob eine Überbrückung des Ausfalls des Arbeitnehmers durch andere Personalmaßnahmen möglich ist.
  
• Das Recht des Arbeitnehmers zur Kündigung ist nicht eingeschränkt.