Ausländische Arbeitnehmer

Die Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter((GENDERNOTICE)) weist einige Besonderheiten auf, die in der Praxis schon aus Kostengründen beachtet werden sollten. Das vorliegende Praxiswissen befasst sich mit den typischen in der Praxis auftauchenden Problemen.

Nach den gesetzlichen Voraussetzungen unterliegt die Beschäftigung von Ausländern((GENDERNOTICE)) einer grundsätzlichen Genehmigungspflicht der Bundesagentur für Arbeit. Diese Genehmigung kann als Arbeitserlaubnis oder bei Vorliegen besonderer Anspruchsvoraussetzungen als Arbeitsberechtigung erteilt werden. 

Einer Genehmigung bedürfen dagegen nicht 

• Ausländer, denen nach den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften oder nach dem Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum Freizügigkeit zu gewähren ist und
• Ausländer, die eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besitzen und 
• andere Ausländer, wenn dies in zwischenstaatlichen Vereinbarungen aufgrund eines Gesetzes oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist. 

Die Genehmigung ist vor der Aufnahme der Beschäftigung vom Beschäftigten einzuholen.
Dem Arbeitgeber((GENDERNOTICE)) ist dringend anzuraten, sich vor einer Beschäftigung die entsprechende Genehmigung seitens des Beschäftigten vorlegen zu lassen.

Fehlt in einem erlaubnispflichtigen Arbeitsverhältnis die Arbeitsgenehmigung des Arbeitnehmers, so greift ein gesetzliches Beschäftigungsverbot ein. Dies führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, jedoch ist die tatsächliche Ausführung des Arbeitsverhältnisses wegen dieses gesetzlichen Verbotes nicht statthaft. Nachdem die fehlende Arbeitsgenehmigung ein in der Person des Arbeitnehmers liegendes Leistungshindernis darstellt, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug mit der Folge, dass ein Arbeitsentgelt nicht zu bezahlen ist. 

Arbeitet der ausländische Arbeitnehmer allerdings dennoch, ohne im Besitz einer gültigen Arbeitsgenehmigung zu sein, entsteht trotz der Zuwiderhandlung gegen das gesetzliche Beschäftigungsverbot ein Anspruch auf die vertragsgemäße Vergütung.

Das Fehlen einer Arbeitsgenehmigung oder das Auslaufen einer befristeten Arbeitsgenehmigung führt allein nicht dazu, dass das Arbeitsverhältnis automatisch enden würde. Auch die Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis dann automatisch endet, wenn die (ursprünglich befristete) Arbeitsgenehmigung nicht verlängert bzw. neu erteilt wird, ist unwirksam. Vielmehr bedarf es in solchen Fällen einer (schriftlichen) Kündigung. 

Das Fehlen einer erforderlichen Arbeitsgenehmigung stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes einen Grund dar, der an sich geeignet ist, eine ordentliche personenbedingte Kündigung auszusprechen. Hierbei hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt: 

• Ist die Arbeitserlaubnis rechtskräftig versagt worden, steht fest, dass dem Arbeitnehmer die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft rechtlich unmöglich ist. Deshalb ist in diesem Fall eine ordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebers regelmäßig gerechtfertigt, ohne dass es der weiteren Darlegung einer Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bedarf. 
• Liegt eine rechtskräftige Entscheidung dagegen noch nicht vor, so muss der Arbeitgeber ähnlich wie bei einer krankheitsbedingten Kündigung eine Prognoseentscheidung treffen, ob und gegebenenfalls in welchem Zeitraum mit einer Erteilung gerechnet werden kann. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, mit dem Ausspruch der Kündigung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung zu warten. Entscheidend ist vielmehr, ob bei objektiver Beurteilung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in absehbarer Zeit nicht mit der Erteilung der Erlaubnis gerechnet werden kann, welche betrieblichen Auswirkungen daraus für das Arbeitsverhältnis entstehen und wie die gegenseitige Interessenabwägung zu beurteilen ist. 
• Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine fristlose Kündigung dürfte im Regelfall nicht bestehen.

Zu berücksichtigen ist, dass die Durchführung eines Arbeitsverhältnisses trotz fehlender Arbeitsgenehmigung eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die für den Arbeitgeber mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber für den Fall der Beschäftigung eines Arbeitnehmers ohne Arbeitserlaubnis die Abschiebekosten zu tragen. Je nach Heimatland des ausländischen Arbeitnehmers kann auch dies überaus teuer werden. 

Grundsätzlich gilt, dass Arbeitsverträge auch mit unvollkommen deutschsprechenden Arbeitnehmern in deutscher Sprache abgefasst werden können. Dies hat die Rechtsprechung mehrfach betont: Wird beispielsweise einem ausländischen Arbeitnehmer ein befristeter Arbeitsvertrag angeboten und versteht dieser unter dem Angebot den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, so geht das Missverständnis zu Lasten des Arbeitnehmers. Gleiches gilt, wenn der ausländische Arbeitnehmer einen Formulararbeitsvertrag unterschreibt, in dem tarifliche Ausschlussfristen geregelt sind.

Wirksamkeitsvoraussetzung einer Abmahnung ist es, dass diese dem Arbeitnehmer nicht nur zugeht, sondern der Empfänger auch Kenntnis vom Inhalt der Abmahnung erlangt. Kann der ausländische Arbeitnehmer jedoch die gerügten Leistungsmängel nicht verstehen, wird die Abmahnung mit dem bloßen Zugang noch nicht wirksam. Nach der Rechtsprechung ist es jedoch vertretbar, den Zugang zumindest nach Ablauf einer angemessenen Zeitspanne anzunehmen, die bei verkehrsüblicher Sorgfalt erforderlich ist, um eine Übersetzung zu erlangen.

Wird ein in deutscher Sprache abgefasstes Kündigungsschreiben einem der deutschen Sprache nicht mächtigen ausländischen Arbeitnehmer übergeben, so ist umstritten, ob damit ein wirksamer Zugang bewirkt wird. Allerdings geht das LAG Hamm davon aus, dass der Zugang nach Ablauf einer für die Beschaffung einer Übersetzung erforderlichen Frist vollzogen ist. Auch das Landesarbeitsgericht Hamburg geht in zwei Entscheidungen davon aus, dass der ausländische Arbeitnehmer aufgrund seiner Sorgfaltspflicht verpflichtet sei, sich das Kündigungsschreiben unverzüglich übersetzen zu lassen.

Hinsichtlich einer Ausgleichsquittung geht die Rechtsprechung demgegenüber davon aus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Sprachrisiko nicht aufbürden dürfe: Der Arbeitgeber habe deshalb solche Erklärungen entweder in der Muttersprache des ausländischen Arbeitnehmers abzufassen oder sie vor der Unterschrift durch einen Dolmetscher übersetzen zu lassen (LAG Frankfurt).

Wird ein türkischer Arbeitnehmer für den auf zwei Monate verkürzten Wehrdienst in sein Heimatland einberufen, kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern. Ihm steht insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Nach dieser Rechtsprechung verstößt der Arbeitgeber gegen Treu und Glauben, wenn er auf der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers beharrt, ohne dass diese für den geordneten Betriebsablauf von erheblicher Bedeutung ist und ohne dass der Arbeitgeber durch zumutbare Überbrückungsmaßnahmen in eine erhebliche Zwangslage gebracht wird. 

Leistet der Arbeitnehmer dagegen in seinem Heimatland eine zwölfmonatige Wehrpflicht ab, so kann er sich nicht auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen. Vielmehr stellt dies dann einen Grund für eine personenbedingte Kündigung dar, wenn dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führt und der Arbeitgeber diesen Zeitraum nicht durch zumutbare Maßnahmen überbrücken kann; dies wird der Regelfall sein.