Ausländische Arbeitnehmer

Die Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter((GENDERNOTICE)) weist einige Besonderheiten auf, die in der Praxis unbedingt zu beachten sind. Das vorliegende Praxiswissen gibt einen Überblick über die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung und befasst sich mit den typischen arbeitsrechtlichen Fragen, die in der Praxis auftauchen.

Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU, des EWR (Island, Liechtenstein, Norwegen) und der Schweiz genießen Freizügigkeit und dürfen ohne besondere Erlaubnis in Deutschland arbeiten. Alle anderen ausländischen Staatsangehörigen (Drittstaatsangehörige) dürfen eine Beschäftigung nur ausüben, wenn ihr Aufenthaltstitel dies erlaubt (§ 4a AufenthG). Ob und in welchem Umfang die Beschäftigung erlaubt ist, muss sich aus dem Aufenthaltstitel ergeben.

Keiner Erlaubnis für die einzelne Beschäftigung bedürfen insbesondere

• Staatsangehörige der EU, des EWR und der Schweiz sowie ihre Familienangehörigen
• Inhaber einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt EU 
• Inhaber eines Aufenthaltstitels, der kraft Gesetz jede Erwerbstätigkeit erlaubt, etwa beim Familiennachzug, bei anerkannten Flüchtlingen oder bei Geflüchteten aus der Ukraine mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AufenthG.

Türkische Arbeitnehmer können sich zusätzlich auf das Assoziationsrecht berufen. Nach Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei haben sie nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Verlängerung ihrer Erlaubnis bei demselben Arbeitgeber und nach vier Jahren freien Zugang zum Arbeitsmarkt. 

Die Aufenthaltserlaubnisse von Geflüchteten aus der Ukraine nach § 24 AufenthG gelten nach der erneuten Verlängerung des vorübergehenden Schutzes durch die EU bis zum 4.3.2028 fort, einschließlich der Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit. Asylbewerber und geduldete Ausländer dürfen dagegen nur arbeiten, wenn die Ausländerbehörde dies ausdrücklich erlaubt hat. Die Erlaubnis ist in der Aufenthaltsgestattung bzw. der Duldung vermerkt.

Der Arbeitgeber darf einen Drittstaatsangehörigen nur beschäftigen, wenn dessen Aufenthaltstitel die Beschäftigung erlaubt. Nach § 4a Abs. 5 AufenthG muss er vor Beginn der Beschäftigung prüfen, ob dies der Fall ist, und für die Dauer der Beschäftigung eine Kopie des Aufenthaltstitels oder der Bescheinigung über die Erlaubnis zur Beschäftigung aufbewahren. Wird eine Beschäftigung, für die ein Aufenthaltstitel zum Zweck der Erwerbstätigkeit erteilt wurde, vorzeitig beendet, muss er dies der Ausländerbehörde innerhalb von vier Wochen ab Kenntnis mitteilen. Dem Arbeitgeber ist dringend anzuraten, sich das Original vorlegen zu lassen und das Ablaufdatum zu notieren, um rechtzeitig vor dessen Ablauf an die Verlängerung zu erinnern.

Mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz und seiner Weiterentwicklung in den Jahren 2023 und 2024 wurden die Möglichkeiten zur Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen deutlich erweitert. Für den Handel sind vor allem folgende Aufenthaltstitel von Bedeutung:

Fachkräfte mit Berufsausbildung oder Studium (§§ 18a, 18b AufenthG) 

Fachkräfte mit einer in Deutschland anerkannten oder gleichwertigen Qualifikation dürfen jede qualifizierte Beschäftigung ausüben. Die Tätigkeit muss nicht mehr zwingend zur Qualifikation passen.

Blaue Karte EU (§ 18g AufenthG)

Für Fachkräfte mit Hochschulabschluss und einem Mindestgehalt, das im Jahr 2026 bei 50.700 Euro brutto liegt. In Engpassberufen und für Berufsanfänger gilt eine abgesenkte Grenze von 45.934,20 Euro. Die Blaue Karte ermöglicht einen erleichterten Familiennachzug und einen schnelleren Weg zur Niederlassungserlaubnis.

Beschäftigung mit Berufserfahrung (§ 19c Abs. 2 AufenthG i. V. m. § 6 BeschV)

Ohne Anerkennung in Deutschland genügen ein im Herkunftsland staatlich anerkannter Abschluss und mindestens zwei Jahre Berufserfahrung, wenn das Gehalt mindestens 45 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung erreicht (2026: 45.630 Euro) oder der Arbeitgeber tarifgebunden ist.

Anerkennungspartnerschaft (§ 16d Abs. 3 AufenthG)

Die Anerkennung des ausländischen Abschlusses kann nach der Einreise und neben einer Beschäftigung betrieben werden, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer hierzu verpflichten.

Chancenkarte (§ 20a AufenthG)

Sie ermöglicht qualifizierten Personen einen Aufenthalt von bis zu einem Jahr zur Arbeitssuche. Erlaubt sind eine Teilzeitbeschäftigung von bis zu 20 Stunden pro Woche sowie Probebeschäftigungen von bis zu zwei Wochen.

Berufsausbildung und Studium (§§ 16a, 16b AufenthG)

Auszubildende dürfen im Rahmen ihrer Ausbildung beschäftigt werden. Studierende dürfen daneben bis zu 140 ganze oder 280 halbe Tage im Jahr sowie studentische Nebentätigkeiten ausüben.

Westbalkanregelung (§ 26 Abs. 2 BeschV)

Staatsangehörige von Albanien, Bosnien und Herzegowina, Kosovo, Montenegro, Nordmazedonien und Serbien können unabhängig von einer Qualifikation jede Beschäftigung aufnehmen, wenn die Bundesagentur für Arbeit zustimmt. Das jährliche Kontingent liegt derzeit bei 50.000 Zustimmungen. Die Bundesregierung plant, es ab 2027 auf 25.000 zu halbieren.

Kurzzeitige kontingentierte Beschäftigung (§ 15d BeschV)

Seit dem 1.3.2024 können tarifgebundene Arbeitgeber Drittstaatsangehörige unabhängig von einer Qualifikation für bis zu acht Monate innerhalb von zwölf Monaten beschäftigen, etwa um Arbeitsspitzen abzudecken. Voraussetzung ist unter anderem eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von mindestens 30 Wochenstunden zu tariflichen Bedingungen. Der Arbeitgeber muss die Reisekosten übernehmen. Das Kontingent liegt bei 25.000 Zustimmungen pro Jahr. Saisonbeschäftigungen in der Landwirtschaft und Arbeitnehmerüberlassung sind ausgeschlossen.

In vielen Fällen darf der Aufenthaltstitel nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden (§ 39 AufenthG). Die Bundesagentur prüft dabei insbesondere, ob der Ausländer zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare inländische Arbeitnehmer beschäftigt werden soll. Eine Vorrangprüfung findet nur noch in wenigen Fällen statt. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Bundesagentur Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen.

Der Arbeitnehmer beantragt das Visum zur Erwerbstätigkeit in der Regel bei der deutschen Auslandsvertretung in seinem Heimatland, die die Zustimmung der Bundesagentur intern einholt. Der Arbeitgeber kann das Verfahren beschleunigen, indem er bei der Bundesagentur eine Vorabzustimmung beantragt (§ 36 Abs. 3 BeschV) oder mit Vollmacht des Arbeitnehmers bei der zuständigen Ausländerbehörde das beschleunigte Fachkräfteverfahren nach § 81a AufenthG einleitet. Staatsangehörige bestimmter Staaten, etwa Australiens, Israels, Japans, Kanadas, Neuseelands, Südkoreas, des Vereinigten Königreichs und der USA, können ohne Visum einreisen und den Aufenthaltstitel in Deutschland beantragen (§ 41 AufenthV). Die Bundesregierung plant, die Verfahren künftig über eine digitale „Work-and-Stay-Agentur“ zu bündeln.

Schließt ein Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland mit einem Drittstaatsangehörigen, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat, einen Arbeitsvertrag zur Arbeitsleistung in Deutschland, muss er ihn spätestens am ersten Arbeitstag in Textform auf die Möglichkeit einer Information und Beratung nach § 45b AufenthG hinweisen. Dabei sind zumindest die aktuellen Kontaktdaten der nächstgelegenen Beratungsstelle anzugeben. Die Pflicht entfällt bei einer grenzüberschreitenden Vermittlung im Sinne des § 299 SGB III.

Die Hinweispflicht besteht nur, wenn alle genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Lebt der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss bereits in Deutschland, greift sie nicht. Eine Unterschrift des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich, aus Beweisgründen aber empfehlenswert. Der Hinweis muss auch nicht im Arbeitsvertrag enthalten sein. Ein Verstoß ist in den Bußgeldvorschriften des § 98 AufenthG nicht aufgeführt.

Fehlt in einem erlaubnispflichtigen Arbeitsverhältnis die erforderliche Erlaubnis zur Beschäftigung, so greift ein gesetzliches Beschäftigungsverbot ein. Dies führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, jedoch ist die tatsächliche Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt. Da die fehlende Erlaubnis ein in der Person des Arbeitnehmers liegendes Leistungshindernis darstellt, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Für diese Zeit ist daher kein Arbeitsentgelt zu zahlen.

Arbeitet der ausländische Arbeitnehmer allerdings dennoch, ohne die erforderliche Erlaubnis zu besitzen, hat er trotz des Verstoßes gegen das Beschäftigungsverbot Anspruch auf die vereinbarte Vergütung (§ 98a AufenthG). Dabei wird vermutet, dass das Beschäftigungsverhältnis mindestens drei Monate bestanden hat. Ist keine Vergütung vereinbart, gilt die übliche Vergütung als vereinbart.

Das Fehlen oder Auslaufen der erforderlichen Erlaubnis führt nicht dazu, dass das Arbeitsverhältnis automatisch endet. Eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf des Aufenthaltstitels automatisch endet, ist als auflösende Bedingung nur unter den Voraussetzungen der §§ 21, 14 TzBfG und bei Einhaltung der Schriftform wirksam und daher mit erheblichen Risiken verbunden. In der Regel bedarf es einer schriftlichen Kündigung (§ 623 BGB).

Das Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Grund dar, der an sich geeignet ist, eine ordentliche personenbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Hierbei hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt:

• Ist die Erlaubnis bestandskräftig oder rechtskräftig versagt worden, steht fest, dass dem Arbeitnehmer die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft rechtlich unmöglich ist. Deshalb ist in diesem Fall eine ordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebers regelmäßig gerechtfertigt, ohne dass es der weiteren Darlegung einer Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bedarf.
• Liegt eine rechtskräftige Entscheidung dagegen noch nicht vor, so muss der Arbeitgeber ähnlich wie bei einer krankheitsbedingten Kündigung eine Prognoseentscheidung treffen, ob und gegebenenfalls in welchem Zeitraum mit einer Erteilung gerechnet werden kann. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, mit dem Ausspruch der Kündigung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung zu warten. Entscheidend ist vielmehr, ob bei objektiver Beurteilung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in absehbarer Zeit nicht mit der Erteilung der Erlaubnis gerechnet werden kann, welche betrieblichen Auswirkungen daraus für das Arbeitsverhältnis entstehen und wie die gegenseitige Interessenabwägung zu beurteilen ist. 

Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine fristlose Kündigung dürfte im Regelfall nicht bestehen. Anders kann es sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über das Bestehen einer Erlaubnis getäuscht oder gefälschte Dokumente vorgelegt hat.

Die Beschäftigung eines Ausländers ohne die erforderliche Erlaubnis ist eine Ordnungswidrigkeit, die für den Arbeitgeber mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 Euro geahndet werden kann (§ 404 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 SGB III). In schweren Fällen, etwa bei der gleichzeitigen Beschäftigung von mehr als fünf Ausländern ohne Erlaubnis, bei beharrlicher Wiederholung oder bei ausbeuterischen Arbeitsbedingungen, drohen sogar Freiheitsstrafen (§§ 10, 10a, 11 SchwarzArbG). Darüber hinaus hat der Arbeitgeber die Kosten einer Abschiebung zu tragen (§ 66 Abs. 4 AufenthG), was je nach Herkunftsland sehr teuer werden kann. Außerdem drohen der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen (§ 21 SchwarzArbG) und von Subventionen (§ 98b AufenthG).

Grundsätzlich können Arbeitsverträge auch mit Arbeitnehmern, die nur unvollkommen Deutsch sprechen, in deutscher Sprache abgefasst werden. Wer einen Vertrag in einer Sprache unterschreibt, die er nicht versteht, trägt nach der Rechtsprechung grundsätzlich selbst das Sprachrisiko. Wird einem ausländischen Arbeitnehmer beispielsweise ein befristeter Arbeitsvertrag angeboten und versteht dieser darunter den Abschluss eines unbefristeten Vertrages, geht das Missverständnis zu seinen Lasten. Gleiches gilt, wenn er einen Formulararbeitsvertrag unterschreibt, in dem Ausschlussfristen geregelt sind. Auch der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen nach dem Nachweisgesetz kann in deutscher Sprache erteilt werden. Um spätere Streitigkeiten zu vermeiden, ist eine Übersetzung der wichtigsten Regelungen aber empfehlenswert.

Wirksamkeitsvoraussetzung einer Abmahnung ist es, dass diese dem Arbeitnehmer nicht nur zugeht, sondern der Empfänger auch Kenntnis vom Inhalt der Abmahnung erlangt. Kann der ausländische Arbeitnehmer jedoch die gerügten Leistungsmängel nicht verstehen, wird die Abmahnung mit dem bloßen Zugang noch nicht wirksam. Nach der Rechtsprechung ist es jedoch vertretbar, den Zugang zumindest nach Ablauf einer angemessenen Zeitspanne anzunehmen, die bei verkehrsüblicher Sorgfalt erforderlich ist, um eine Übersetzung zu erlangen.

Wird ein in deutscher Sprache abgefasstes Kündigungsschreiben einem der deutschen Sprache nicht mächtigen ausländischen Arbeitnehmer übergeben, so ist umstritten, ob damit ein wirksamer Zugang bewirkt wird. Das LAG Hamm geht davon aus, dass der Zugang jedenfalls nach Ablauf der für die Beschaffung einer Übersetzung erforderlichen Frist erfolgt ist. Auch das LAG Hamburg geht davon aus, dass der ausländische Arbeitnehmer aufgrund seiner Sorgfaltspflicht verpflichtet ist, sich das Kündigungsschreiben unverzüglich übersetzen zu lassen. Mit Blick auf die dreiwöchige Klagefrist des § 4 KSchG empfiehlt es sich, den Zugang sorgfältig zu dokumentieren.

Hinsichtlich einer Ausgleichsquittung geht die Rechtsprechung demgegenüber davon aus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Sprachrisiko nicht aufbürden darf. Der Arbeitgeber hat deshalb solche Erklärungen entweder in der Muttersprache des ausländischen Arbeitnehmers abzufassen oder sie vor der Unterschrift durch einen Dolmetscher übersetzen zu lassen (LAG Hessen).

Der Arbeitgeber darf Deutschkenntnisse verlangen, soweit sie für die Tätigkeit erforderlich sind. Eine solche Anforderung kann zwar eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft im Sinne des AGG darstellen, ist aber gerechtfertigt, wenn sie einem legitimen Ziel dient und angemessen ist. Nach der Rechtsprechung des BAG ist es daher keine Diskriminierung, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer auffordert, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um die für die Arbeit erforderlichen Sprachkenntnisse zu erwerben (BAG Urteil vom 28.1.2010, Az.: 2 AZR 764/08). In Stellenanzeigen sollten statt „Deutsch als Muttersprache“ besser „sehr gute Deutschkenntnisse“ verlangt werden. Zudem muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass Unterweisungen zum Arbeitsschutz für den Beschäftigten verständlich sind und gegebenenfalls in einer ihm verständlichen Sprache erfolgen (§ 12 ArbSchG).

Muss ein ausländischer Arbeitnehmer in seinem Heimatland Wehrdienst leisten, ist zu unterscheiden. Für Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten gilt das Arbeitsplatzschutzgesetz entsprechend, sodass das Arbeitsverhältnis während des Wehrdienstes ruht und ein besonderer Kündigungsschutz besteht (EuGH Urteil vom 15.10.1969, Rechtssache 15/69). Für Arbeitnehmer aus Drittstaaten wie der Türkei gilt dies nicht. Wird ein türkischer Arbeitnehmer nur für kurze Zeit in sein Heimatland einberufen, steht ihm nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Arbeitgeber verstößt gegen Treu und Glauben, wenn er auf der Arbeitsleistung beharrt, obwohl diese für den geordneten Betriebsablauf nicht von erheblicher Bedeutung ist und er durch zumutbare Überbrückungsmaßnahmen nicht in eine erhebliche Zwangslage gerät. Diese Rechtsprechung betraf den früher auf zwei Monate verkürzten Wehrdienst für Auslandstürken. Heute können sich im Ausland lebende türkische Staatsangehörige nach mindestens drei Jahren Auslandsaufenthalt gegen Zahlung eines Geldbetrags vom Wehrdienst befreien lassen (sog. Devisenwehrdienst). Eine längere Abwesenheit vom Arbeitsplatz ist dafür in der Regel nicht erforderlich.

Leistet der Arbeitnehmer dagegen den regulären Wehrdienst in der Türkei ab, der derzeit in der Regel sechs bis zwölf Monate dauert, kann er sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Die längere Abwesenheit kann dann eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führt und der Arbeitgeber diesen Zeitraum nicht durch zumutbare Maßnahmen überbrücken kann. Dies wird der Regelfall sein.