AGG – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist die Regierungskoalition ihrer Verpflichtung nachgekommen, die vier europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien in deutsches Recht zu überführen. Die EU-Richtlinien und somit auch das nunmehr vorliegenden Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz sehen vor, dass der Arbeitgeber seine Beschäftigten gegen eine Diskriminierung wegen eines der nachfolgend genannten Merkmale 

• Geschlecht, 
• Behinderung, 
• Alter, 
• Rasse oder ethnischen Herkunft, 
• Religion oder sexuellen Orientierung 

schützen soll. 

Das Praxiswissen soll für die Unternehmen eine Hilfestellung geben, um mit dem Gesetz in der Praxis arbeiten und umgehen zu können. Nach wie vor sind eine Reihe von Unwägbarkeiten vorhanden, die konkret benannt werden müssen und mit denen man in der Praxis umgehen muss.

Das AGG findet Anwendung auf:

• Arbeitnehmer((GENDERNOTICE))(einschließlich Leiharbeitnehmer)
• Auszubildende
• Bewerber((GENDERNOTICE)) 
• gekündigte Arbeitnehmer 
• ausgeschiedene Arbeitnehmer bei nachwirkenden Folgen sowie
• arbeitnehmerähnliche Personen. 

Bei gekündigten Arbeitsverhältnissen schreibt § 2 Abs. 4 AGG vor, dass „für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten“. Nach dem reinen Gesetzeswortlaut dürfte es somit bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung an sich nicht statthaft sein, die Kündigung nicht nur anhand des Kündigungsschutzgesetzes einer Überprüfung zu unterziehen, sondern ggf. auch zu prüfen, ob parallel dazu ein Benachteiligungsverstoß vorliegt. Maßstab einer Kündigung ist jedoch nach wie vor § 1 KSchG. 

Auch in sog. Kleinbetrieben mit nicht mehr als 10 Arbeitnehmern hat das vom Bundesarbeitsgericht geforderte „Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme“ nichts mit etwaigen Benachteiligungen aufgrund eines im Gesetz genannten Diskriminierungsmerkmals zu tun. 

Fraglich ist, ob der Ausschluss des AGG EU konform ist. Dies ist allerdings zu bezweifeln. Zwischenzeitlich mehren sich auch die Stimmen, die davon ausgehen, dass auch Entlassungen eine Benachteiligung im Sinne der dem AGG zu Grunde liegenden EU-Richtlinien beinhalten können. In diesem Sinne hat sich auch der EuGH bereits geäußert. 

Im Hinblick auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg, (aber nur für diese beiden Bereiche) gelten die Benachteiligungsverbote des AGG auch für freie Dienstnehmer, Auftragnehmer, Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen oder Vorstände entsprechend.

Der sachliche Anwendungsbereich des AGG umfasst neben dem laufenden Arbeitsverhältnis auch das bereits vorausgehende Bewerbungsverfahren. 

Bereits beim Bewerbungsverfahren sollte auf benachteiligungsfreie Ausschreibungen geachtet werden. Was bisher in der Praxis nur für eine so genannte geschlechtsneutrale Ausschreibung galt, muss zukünftig auf alle Diskriminierungsmerkmale ausgeweitet werden.

Nachfolgende Formulierungen sind bei einer Stellenanzeige dringend zu unterlassen:

• junge dynamische Verkäuferin gesucht 
• Young Professionals gesucht 
• und beherrschen die deutsche Sprache in Wort und Schrift 
• Sie sind idealerweise zwischen xx und xx Jahre alt 
• Berufsanfänger gesucht 
• Sie sind deutscher Staatsangehöriger 
• gesucht wird ein alter erfahrener Hase

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Eintragung des dritten Geschlechts im Geburtenregister (BVerfG 10.10.2017, 1 BVR 2019/16) ist im Rahmen der Stellenausschreibung daher entweder auch das dritte Geschlecht zu nennen (m/w/d) oder die Stelle komplett geschlechtsneutral auszuschreiben (z.B. Personalleitung). 

Bedient sich der Arbeitgeber((GENDERNOTICE)) zur Stellenausschreibung eines Dritten und verletzt dieser die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung, so ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Dies gilt auch dann, wenn die Bundesagentur für Arbeit „Dritter“ im o. g. Sinne ist.

• Grundsätzliches Benachteiligungsverbot Beschäftigte dürfen nicht wegen eines der nachfolgend genannten Merkmale benachteiligt werden: 
• Geschlecht, 
• Behinderung, 
• Alter, 
• Rasse oder ethnischen Herkunft, 
• Religion oder sexuellen Orientierung. 
  
  Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind unwirksam.
  Das Benachteiligungsverbot richtet sich neben dem Arbeitgeber auch gegen Arbeitskollegen und Dritte, wie z.B. Kunden des Arbeitgebers (siehe unten Teil 2 Fallbeispiele).
  
• Zulässige Unterscheidungen 
• zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen
  Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines oben genannten Diskriminierungsmerkmals ist zulässig, wenn eine solche Benachteiligung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
  Eine Ungleichbehandlung kann für diese Fälle nicht durch Erwägungen der bloßen Zweckmäßigkeit zulässig werden. Vielmehr muss die an den Beschäftigten gestellte
  Anforderung erforderlich sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen beruflichem Zweck und Schutz vor Benachteiligung standhalten.
  Zulässig dürfte es sein, wenn ein Unternehmen für seine Damen Unterbekleidungsabteilungen im Ergebnis nur Frauen einstellt. 
• zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters
  Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist zulässig, wenn „sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, wobei die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein müssen“. Da eine solche Formulierung nichts anderes aussagt, als dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen hat, sind die Regelbeispiele der Ziffern 1 – 8 besonders heranzuziehen.
  So ist es nach beispielsweise nach § 10 Ziffer 2 weiterhin zulässig, „eine/en Verkäuferin/er mit zwei Jahren Berufserfahrung“ zu suchen.

Der Arbeitgeber ist zukünftig verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines oben genannten Diskriminierungsmerkmales zu treffen. Dieser Schutz umfasst auch vorbeugende Maßnahmen. Der Arbeitgeber soll im Einzelfall in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen im Arbeitsleben hinweisen und darauf hinwirken, dass diese unterbleiben. 

Das Gesetz sieht hier ausdrücklich vor, dass der Arbeitgeber dieser präventiven Verpflichtung bereits dann nachgekommen ist, wenn er seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult bzw. hat schulen lassen.

Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot oder werden Beschäftigte bei der Ausübung ihrer Tätigkeit durch Dritte benachteiligt, hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen. 

Die im Gesetz genannten Maßnahmen zur Unterbindung von Benachteiligungen, wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung, sind nach der Gesetzesbegründung nicht abschließend. Insbesondere bei einer Benachteiligung durch Dritte (z.B. ein Auslieferungsfahrer wird von Kunden wegen seiner ethnischen Herkunft schikaniert) im Rahmen laufender Kundenbeziehungen ist die Form einer angemessenen Reaktion anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. 

Nach der Gesetzesbegründung kann die Verpflichtung des Arbeitgebers aber immer nur so weit gehen, wie der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, den Umständen des Einzelfalls entsprechende geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen zu ergreifen.

Wie bereits oben erwähnt, sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, unwirksam. Hierunter fallen auch kollektivrechtliche Regelungen, aber auch Arbeitsverträge. 

Die Rechtsfolge ist im Gesetz zwar nicht geregelt. Rechtsfolge könnte aber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot sein, dass bei einer Benachteiligung der Arbeitgeber gegenüber dem Benachteiligten die Leistung zu erbringen hat, die er einem vergleichbaren begünstigten Arbeitnehmer schuldet (so BAG in einem Urteil zur Gleichbehandlung BAG NZA 1994,125 ff).

Bei einer Verletzung des Benachteiligungsverbotes ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen gemäß § 15 Abs. 1 AGG. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Ein materieller Schadensersatzanspruch entsteht also nur dann - anders als bei der Entschädigung -, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. In diesem Zusammenhang gelten insbesondere auch die Vorschriften der §§ 276-278 BGB.

Der Anspruch auf Entschädigung stellt nach der Intention des Gesetzgebers einen wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Schutz bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber dar. Der aus § 611 a BGB bekannte Grundgedanke wird hier auf alle Tatbestände einer Benachteiligung übertragen. Es wird klargestellt, dass die Entschädigung ausschließlich für immaterielle Schäden gewährt wird, die regelmäßig bei einer ungerechtfertigten Benachteiligung aus den oben genannten Diskriminierungsmerkmalen vorliegt. 

Die Höhe der Entschädigung muss angemessen sein. Diese entspricht der bewährten Regelung des Schmerzensgeldes in § 253 BGB. Damit bleibt dem Gericht der notwendige Beurteilungsspielraum erhalten, um die Besonderheiten jedes einzelnen Falles zu berücksichtigen. 

Im Falle der Nichterstattung darf sie drei Monatsgehälter nicht übersteigen. 

Bei Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen ist der Arbeitgeber nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Werden die zwischen den Tarifvertragsparteien des Einzelhandels abgeschlossenen Tarifverträge angewandt, sei es durch unmittelbare Tarifbindung oder kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme, dürfte schon gar kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln vorliegen.

Nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung trägt auch im AGG derjenige, der sich auf eine Benachteiligung beruft, in einem Rechtsstreit die volle Beweislast für die anspruchsbe gründenden Tatsachen. Aus diesem Grund muss ein Benachteiligter als Kläger daher nach den allgemeinen Grundsätzen zunächst den Vollbeweis führen, dass er gegenüber einer anderen Person ungünstiger behandelt worden ist. 

Darüber hinaus muss er so genannte Indizien (Hilfstatsachen) vortragen, aus denen sich schließen lässt, dass diese unterschiedliche Behandlung auf einem nach § 1 unzulässigen Grund beruht. Welche Anforderungen daran im Einzelfall zu stellen sind, können letztlich nur die Gerichte unter Berücksichtigung der Zivilprozessordnung (§ 138 ZPO) beurteilen. Hiernach sind sicherlich Erklärungen „ins Blaue hinein“ unzulässig. Andererseits ist aber auch zu beachten, welche Informationen einer Prozesspartei überhaupt zugänglich sind. Ein tatsächlicher Anhaltspunkt kann sich hier etwa aus einer nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung ergeben.

Dagegen ist der Arbeitgeber im Allgemeinen nicht verpflichtet, abgelehnten Stellenbewerbern((GENDERNOTICE)) Auskunft über die Person des-/derjenigen zu erteilen, die/der eingestellt wurde (EuGH, Urteil vom 19.04.2012, C-415/10). Erst wenn dem Kläger dies gelingt, ist der Beklagte - also der Arbeitgeber - gehalten, darzulegen und zu beweisen, dass doch kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt. Dies betrifft auch das Vorliegen rechtfertigender Gründe. 

Die Beschäftigten haben auch das Recht, sich bei einer dafür zuständigen Stelle des Betriebes oder Unternehmens wegen einer eingetretenen Benachteiligung zu beschweren. Dies setzt somit voraus, dass es im Betrieb oder Unternehmen eine solche Beschwerdestelle auch geben muss. Nach der Gesetzesbegründung kann „zuständige Beschwerdestelle“ auch ein Vorgesetzter sein. 

Das Gesetz sieht darüber hinaus allerdings vor, dass die Beschwerde inhaltlich zu prüfen und dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Prüfung mitzuteilen ist. Insoweit ist zu überlegen, ob der jeweilige Filialleiter oder Geschäftsführer mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe betraut wird.

Liegt ein grober Verstoß des Arbeitgebers gegen die Verpflichtung des Schutzes der Beschäftigten vor Benachteiligungen im Betrieb vor, können Betriebsräte oder im Betrieb vertretene Gewerkschaften eine erforderliche Handlung, Duldung oder Unterlassung des Arbeitgebers verlangen, um Benachteiligungen wirksam zu unterbinden (nicht jedoch Schadensersatz oder Entschädigung fordern). 

Ein Verstoß kann beispielsweise darin liegen, dass der Arbeitgeber die zum Schutz seiner Beschäftigten objektiv gebotenen Maßnahmen unterlässt oder selbst in grober Weise gegen das Benachteiligungsverbot verstößt. 

Ein solches Klagerecht besteht allerdings nur in Betrieben mit 5 wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen 3 wählbar sind (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), also nur in Betrieben, die betriebsratsfähig sind.

Ein so genannter Young-Fashion-Textileinzelhändler sucht eine junge Verkäuferin und schaltet in einer lokalen Tageszeitung eine Anzeige. Diese Stellenanzeige hat auszugsweise folgenden Inhalt: „Die XY GmbH sucht zur Verstärkung ihres Teams in Berlin eine junge dynamische Verkäuferin, die sowohl die deutsche als auch die türkische Sprache beherrscht und auf eine zweijährige Berufserfahrung zurückblicken kann“.

Eine solche Stellenanzeige sollte so nicht mehr geschaltet werden. Zunächst einmal ist nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben worden. Darüber hinaus muss jetzt auch auf die anderen Diskriminierungsmerkmale geachtet werden und eine Stellenanzeige insoweit neutral formuliert werden. Die Formulierung „jung“ könnte insoweit schon als Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters gewertet werden. Sie sollte unterbleiben. 

Zulässig ist aber nach wie vor, Sprachkenntnisse und eine konkrete Berufserfahrung vorauszusetzen, dies jedoch dann nicht, wenn jeglicher Bezug zur ausgeschriebenen Stelle fehlt. So wird man von einem Lagerarbeiter nicht verlangen können, dass er die „deutsche Sprache in Wort und Schrift perfekt beherrscht“.

Der Filialleiter in Berlin führt daraufhin mit mehreren Bewerberinnen ein erstes Einstellungsgespräch. Bereits im Vorfeld wurde fünfzig männlichen Bewerbern, die sich auch auf diese Stelle beworben haben, eine Absage erteilt. Letztlich entscheidet sich der Filialleiter für eine 22-jährige junge Verkäuferin, die aufgrund ihrer familiären Situation deutsch sowie türkisch spricht. Zwanzig anderen Bewerberinnen, die allesamt älter als 30 Jahre waren, teilt der Filialleiter mit, die Stelle bereits anderweitig besetzt zu haben, da sie aufgrund ihres Alters für die Stelle nicht mehr in Betracht kamen.

Es sollte zukünftig sehr genau darauf geachtet werden, den abgelehnten Bewerbern nicht die konkreten Gründe für die Ablehnung mitzuteilen. Insbesondere dann nicht, wenn dies Rückschlüsse auf eine mögliche Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals zulässt. 

Es ist zu empfehlen den abgelehnten Bewerbern zukünftig keine Gründe mehr für die Absage zu nennen. Es sollte insoweit der Hinweis genügen, „mit Bedauern müssen wir Ihnen mitteilen, dass Ihre Bewerbung keine Berücksichtigung finden konnte“. Auch sollte es zukünftig unterlassen werden, abgelehnten Bewerbern mündliche - ggf. telefonische - Auskünfte zu erteilen. Die zuständigen Mitarbeiter sollten insoweit entsprechend angewiesen und vorbereitet sein. 

Sollten im vorliegenden Fall die fünfzig abgelehnten männlichen Bewerber, die sich aufgrund der nicht geschlechtsneutralen Ausschreibung auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts berufen können und die zwanzig Bewerberinnen, die sich aufgrund der Absage wegen Ihres Alters auf eine Benachteiligung wegen des Alters berufen können, einen Entschädigungsanspruch geltend machen, so wäre der Arbeitgeber, auch wenn er belegen kann, dass er die Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt hätte, Entschädigungsansprüchen i. H .v. max. 285.180,00 Euro - ausgehend von einem Bruttomonatsverdienst von 1358,00 Euro - ausgesetzt (max. 3 Bruttomonatsvergütungen als Entschädigung für einen Bewerber x 70 Bewerber).

Eine ältere Verkäuferin arbeitet in der YX GmbH, die sich überwiegend an jüngere Käuferschichten wendet. Die ältere Verkäuferin erfährt tagtäglich, dass die jüngeren Kunden es grundsätzlich ablehnen, von ihr bedient zu werden, bzw. in der Regel nach einer jüngeren Verkäuferin/einem Verkäufer nachfragen. Auch bekommt sie zu hören, dass sie in ihrem Alter in einer solchen Boutique wohl nicht richtig aufgehoben sei. Die Arbeitnehmerin beschwert sich daraufhin bei dem Filialleiter und bittet diesen, etwas gegen die tagtäglich stattfindenden „Diskriminierungen“ zu unternehmen. 

Arbeitsvertraglich ist es nicht möglich, dieser Arbeitnehmerin eine andere Arbeit zuzuweisen bzw. sie in eine andere Filiale zu versetzen. Weil der Filialleiter diesem Begehren nicht nachkommen kann (und auch nicht will), verklagt die Arbeitnehmerin die XY GmbH auf Schadensersatz und Entschädigung

Ein Schadensersatzanspruch setzt auch nach dem AGG voraus, dass der Arbeitgeber die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Da ein Verschulden des Arbeitgebers aber offensichtlich nicht vorliegt, scheidet ein Schadensersatzanspruch aus. 

Es könnte aber gegenüber dem Arbeitgeber ein Entschädigungsanspruch geltend gemacht werden. Da der Arbeitgeber die diskriminierenden Äußerungen nicht selbst hat verlauten lassen, kommt nur in Betracht eine unmittelbare Benachteiligung durch den Arbeitgeber durch Unterlassen, konkret nämlich durch Nichtvornahme geeigneter, erforderlicher und angemessener Maßnahmen, zu denen der Arbeitgeber bei Vorliegen einer Diskriminierung verpflichtet ist. Wie bereits oben erläutert ist der Arbeitgeber aber nur zu solchen Maßnahmen verpflichtet, zu denen er rechtlich und tatsächlich in der Lage ist. Aus diesem Grunde dürfte aufgrund des geschilderten Sachverhalts auch ein Entschädigungsanspruch ausscheiden.

Die XY GmbH entschließt sich, beide Filialen in Berlin, die bisher unter der einheitlichen Leitung eines Filialleiters standen und in denen bisher 12 Mitarbeiter beschäftigt wurden, zusammen zu legen und zukünftig nur noch eine Filiale zu betreiben. Aus diesem Grunde entfällt das Weiterbeschäftigungsbedürfnis für zwei Mitarbeiterinnen. Unter diesen Mitarbeiterinnen befindet sich auch die ältere Verkäuferin, die nunmehr parallel zu einer Kündigungsschutzklage gegenüber dem Arbeitsgericht geltend macht, sie wäre nur deshalb entlassen worden, weil sie ein bestimmtes Alter erreicht hat und nicht mehr in die Konzeption der XY GmbH passt. Es sei schon öfter vorgekommen, dass man sich so von „älteren“ Mitarbeiterinnen trennt.

Geht man nach wohl zutreffender Ansicht davon aus, dass auch eine Entlassung eine Benachteiligung im Sinne des AGG sein kann, dürfte davon auszugehen sein, dass der Sachvortrag der Arbeitnehmerin noch nicht ausreichend ist. Bislang wird lediglich „ins Blaue hinein behauptet“, dass eine Kündigung wegen Alters erfolgt sei.

Koordinaten des Unternehmens 

Gesucht wird eine/e Verkäufer/in für unsere Filiale/Geschäftsstelle in XY für unseren Fachbereich XY. 

Ihre Bewerbung richten Sie bitte an: XYZ.

als Anlage beigefügt.

Die Beschwerdestelle soll den Beschäftigten des Unternehmens/Betriebes die Möglichkeit einräumen, sich zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber, vom Vorgesetzten, anderen Beschäftigten oder Dritten aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt fühlen. 

1. Die Beschwerdestelle wird vom jeweiligen Filialleiter/Geschäftsführer der Filiale/Geschäftsstelle in XY wahrgenommen. 
2. Die Beschwerde eines Mitarbeiters kann schriftlich oder mündlich gegenüber der oben genannten zuständigen Stelle geltend gemacht werden. Zu Beweiszwecken empfiehlt es sich, eine Beschwerde schriftlich zu formulieren. 
3. Die Beschwerdestelle hat bei Inanspruchnahme durch einen Mitarbeiter die Aufgabe, unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche nach Erkenntnis der Beschwerde die Beschwerde zu prüfen und das Ergebnis der oder dem beschwerdeführenden Beschäftigten mitzuteilen. 
4. Die Beschwerde sowie das Ergebnis der Beschwerdeprüfung sind zu der Personalakte zu nehmen.